Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2019/1040 K.2019/3811

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı kurumda 05/04/1996 tarihinde işe başladığını, çalışma süresi boyunca alt işveren konumundaki taşeron firmaların temizlik işçisi gibi görünmekte ise de ...

Üniverstesi Tıp Fakültesinde değişik birimlerde otomasyon görevlisi olarak çalıştığını, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişlerince davalı hastanede inceleme yapıldığını, 05.06.2009 tarihinde muvazaa raporu düzenlendiğini, bu raporun 4857 sayılı yasa ve alt işverenlik yönetmeliği uyarınca kesinleştiğini, bu rapor ile davacınında içinde bulunduğu temizlik işi yapmayan işçilerin istihdamında İş Kanunu anlamında geçerli asıl işveren - alt işveren ilişkisi bulunmadığını,

muvazaa nedeniyle bu işçilerin başlangıçtan beri rektörlük işçisi sayılması gerektiği ancak kesinleşmiş rapora rağmen muvazaa kapsamında olan işçilerin davalı kurum işçisi olarak kabulü yönünde işlem yapılmadığını, muvazaa tespiti yönünden davacının davalı yönünden işçi sayılarak kendisi ile eşdeğer konumda olan kurum personeli ile aynı ücret ile mali hakları talep etmek, muvazaalı çalıştırılan davacının çalışmalarından doğan doğacak tüm haklardan baştan beri sorumlu tutulması sonucunu doğurduğunu, davacının son işveren taşeron firma bünyesinde yine otomasyon görevlisi olarak çalışmakta iken haksız olarak iş akdinin feshedildiğini,

feshin 28/12/2010 tarihinde elden tebliğ edildiğini, fesihten sonra kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğini, ayrıca davacının 2010 yılı yıllık ücretli izinlerini kullanmadığını, bu sebeplerle davacının kendisi ile eşdeğer konumda davalı personelinden daha düşük ücretle çalışmış olan davacının çalışmaya başladığı tarihten itibaren davalı işçisi sayılarak kendisi ile eşdeğer pozisyondaki personel ile aynı koşullarda ücret ve diğer parasal haklar talep etme hakkına sahip olduğunu, iş akdinin haksız feshi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı ve kullanmadığı yıllık izin ücretini talep ettiğini,

bu taleplerin hesaplamasında emsal işçinin ücretinin esas alınması gerektiğini, davacının işe girdiği günden bu yana kendisine Rektörlük işçisi olarak ödenmesi gereken ile ödenmeyen ücretler arasında doğan ücret farkı alacağı olarak 100,00 TL - 6772 sayılı yasa uyarınca davacıya işe girdiği günden bu yana ödenmesi gereken yoksun kaldığı yılda 2 aylık ilave tediye alacağı olarak 100,00- TL.sının davacıya işe girdiği günden bu yana ödenmesi gereken döner sermaye ödemeleri alacağı olarak 100,00 TL'sının davacıya 2010 yılında kullandırılmayan yıllık izin ücreti olarak 100,00 TL'sının hukuka aykırı fesih nedeniyle 100,00 TL kıdem tazminatı ile

100,00 TL ihbar tazminatı olmak üzere toplam 600,00-TL'sının ödenmesi gerektiğini, davacının alacak talepleri ile ilgili olarak ... 1.Noterliği'nden 11/01/2011 tarih ve 01100 yevmiyeli ihtarname keşide edildiğini, fazlaya dair hakların saklı tutulmak suretiyle davaya konu alacakların davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece bozma öncesi yapılan ilk yargılamada, davacının başlangıçtan itibaren davalı Üniversitenin işçisi olduğu, 4857 sayılı yasanın 5. Maddesi gereğince işverenin işçiler arasında hangi sebeple olursa olsun ayırım yapamayacağı dolayısıyla davalı üniversitenin davacıyla aynı niteliğe sahip asıl işçilerine ödediği ücret ve diğer işçilik alacaklarını ödemesi gerektiği gerekçeleri ile bilirkişi incelemelerindeki hesaplamalar doğrultusunda davacının davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine, Kapatılan 7.HD'sinin 21.01.2016 tarih 2015/5340 esas, 2016/585 karar sayılı ilamı ile; yerel mahkeme kararı"Somut olayda, Mahkemece muvazaa nedeniyle davacının davalı Rektörlüğün işçisi olduğunun kabulü doğrudur.

4857 sayılı yasanın 5. maddesi gereğince davalı işveren işçiler arasında hangi sebeple olursa olsun ayırım yapamayacağından davalı üniversitenin davacıyla aynı niteliğe sahip asıl işçilerine ödediği ücret ve diğer işçilik alacaklarını ödemesi gerekmektedir. Davalı Rektörlük 24.02.2012 tarihli yazısı ekinde Rektörlük'e bağlı çalışan üç işçiye ait ödeme belgelerini göndermiştir. Ancak bu işçilerin davacı ile aynı işi yapıp yapmadığı gönderilen belgelerden anlaşılamamaktadır.

Bu nedenle davalı tarafından ismi bildirilen işçilerin, davacı ile aynı işi yapıp yapmadıkları, sendikalı olup olmadıkları, Toplu İş Sözleşmesinden yararlanıp yararlanmadıkları ve kıdem durumları sorularak, davacıya yapılan ödemeler ile davalının kendi işçilerine yaptığı ödemeler arasında fark olup olmadığı belirlenmelidir.

Mahkemece, açıklandığı şekilde araştırma yapılmadan yanılgılı değerlendirme ile davacının sendikanın bildirdiği ücreti alabileceği kabul edilerek yapılan hesaplama doğrultusunda hüküm kurulması isabetsizdir." gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyulmuş olup, bozma sonrası yapılan yargılamada ilgili kayıtlar kapsama alınıp deliller toplandıktan sonra, davalı Kurumca davalı Rektörlüğü bağlı olarak çalışan ve ismi bildirilen ... ile ...'ın şoför, ...'ın ise kapitajcı olarak çalıştıkları, davacının ise davalı Kurumda otomasyon elemanı olarak işe alındığı ve bu işi yaptığı, isimleri bildirilen işçilerin sendikalı oldukları, tüm yazışmalara rağmen davalı kurumca davacı işçi ile aynı işi yapan, sendikalı olan ve aynı kıdeme sahip işçi ücretinin bildirilmediği,

Yargıtay Bozma ilamı öncesi ilave tediye yönünden sendikanın bildirdiği ücret üzerinden hesaplama yapıldığı ve bu yönden hükmün bozulmadığı da dikkate alınarak ücret fark alacağı yönünden de sendikanın bildirdiği ücret üzerinden hesaplama yapıldığında davacının ücret fark alacağının 13.076,46.-TL olduğu anlaşılmakla bu alacak yönünden davanın kabulüne karar vermiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10.uncu ve 55.inci maddelerinde ifade edilmiş, 10.uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55.inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54 esas sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır.

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez.

4857 sayılı Yasanın 5.inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5.inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, prim v.b. ödemeleri de kapsadığı açıktır.

Somut olayda, yerel mahkemece bozma ilamında ismi geçen kişilerin, davacı ile aynı işi yapıp yapmadıkları sorulmuş ve kurum tarafından sorulan kişilere ilişkin belgeler dosyaya gönderilmiştir.

Ancak mahkemece davalı Rektörlüğü bağlı olarak çalışan ve ismi bildirilen ... ile ...'ın şoför, ...'ın ise kapitajcı olarak çalıştıkları, davacının ise davalı Kurumda otomasyon elemanı olarak işe alındığı ve bu işi yaptığı, isimleri bildirilen işçilerin sendikalı oldukları, tüm yazışmalara rağmen davalı kurumca davacı işçi ile aynı işi yapan, sendikalı olan ve aynı kıdeme sahip işçi ücretinin bildirilmediği gerekçesi ile davacının ücret farkı alacağının kabulüne karar verilmiştir.

Ne var ki, davalı kurum bozma ilamında ismi geçen kişilere ilişkin bilgileri dosyaya ibraz etmiş ve bu kişilerin davacı ile aynı işi yapan işçiler olmadığı ortaya çıkmıştır.

Bu durumda, ibraz edilen emsal çalışanlara ilişkin belgelerden hareketle kıdem, eğitim durumu, sendika üyeliği, ünvanı gibi kriterler göz önünde bulundurulduğunda, davacıya emsal olabilecek nitelikte işçilerin bulunmadığı anlaşıldığından, açılan davanın bu alacak yönünden reddine karar vermek gerekirken, yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.