Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2019/1089 K.2019/4368

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ... davalılardan TTK Genel Müdürlüğü vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacının, davalı kurumun asıl, diğer davalı şirketin alt işveren olarak faaliyette bulunduğu işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin davalılar tarafından haksız olarak ve ihbar önellerine uyulmadan feshedildiğini, davacının hak ettiği alacaklarının ödenmemesi sebebiyle ihtarname gönderilmesine rağmen netice alınamadığını ileri sürerek kıdem tazminatı,ihbar tazminatı, ücret alacağı ve izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; alacakların zamanaşımına uğradığını, davanın mükerrer açıldığını, husumetin yanlış tarafa yöneltildiğini, müvekkili kurumun davaya konu alacağa ilişkin işveren sıfatının bulunmadığını ve diğer davalı şirket ile alt-üst işveren ilişkisinin de bulunmadığını beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... İnşaat Şirketi cevap dilekçesinde özetle; davaya konu edilen alacaklardan sorumlu olmadıklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne dair verilen ilk karar Yargıtay (kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 2015/59 Esas 2015/2185 Karar sayılı kararı 19.02.2015 tarihli kararı ile ‘‘... ücretin hatalı tespit edildiği ve çalışma süresinin askıda olduğu dönemlerin belirlenerek kıdeme esas hizmet süresinden düşülmesi gerektiği’ gerekçeleri ile bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde verilen 21.12.2017 tarihli karar ise Dairemizin 2018/6229 Esas 2018/17448 Karar sayılı 09.07.2018 tarihli karar, ile ‘‘... bozmaya uygun yargılama yapılmadığı,

uygulanan prim ödeme sisteminin kıstasları şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilmeden, dosya içerisinde bulunan Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğüne ait Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 35. maddesinde öngörülen kıstaslar çerçevesinde emsal ücret araştırması yapılmadan davacının ücreti belirlenmiş, davacının iş sözleşmesinin askıda kaldığı süre salt davalı beyanına göre hesaplanmış ve davacının talepleri hüküm altına alınmıştır.

Hüküm bu yönden hatalı olup karar yeniden bu nedenle bozmayı gerektirmiştir.’’ ve ‘‘...

Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan temyiz incelemesi sonucunda karar ücret araştırması yönünden bozulmuş, davacı tarafın temyizindeki muvazaa iddiasına karşı ise dairece bozma ilamında mahkeme kararında dava konusu alacaklardan davalılar müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulduğundan ve davacı tarafça muvazaaya dayalı ücret farkı v.s. gibi bir alacak talep edilmediğinden, davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu iddiasının sonuca etkili olmadığının anlaşıldığı hususu açıkça ve özel olarak belirtildiğinden bozma ilamı muvazaa yönünden kesin hüküm teşkil etmemektedir.

Bu nedenlerle Mahkemece davalılar arasındaki sözleşme ve şartnameler ile gerekirse tanıklar da yeniden dinlenmek suretiyle davacının tam olarak ne iş yaptığı, davacının çalıştığı sahada davalı ... Müdürlüğü'nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.

Davalılar arasındaki sözleşme konusu işin yapılan asli iş olup olmadığı, asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,yardımcı iş ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak,

bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirket olan Star İnşaat ve Ticaret A.Ş nin, işyerinde davalı ... Müdürlüğü'nden den ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı hususları tespit edilmelidir.

Belirtilen hususlar açıklığa kavuşturulmadan Mahkemece eksik inceleme ve hatalı gerekçe ile davalı şirketler arasında muvazaanın olmadığının kabulü ile birleşen davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.’’ gerekçeleri ile bozulmuş, Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılamada davanın ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili ve davalı ... Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında Mahkemenin bozma kararına uygun yargılama yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, mahkeme yönünden; bozma kararında gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yapılarak, kararda açıklanan hukuki esaslar çerçevesinde hüküm kurmak yükümlülüğü doğar. Bu hukuki aşama “usulü kazanılmış hak” olarak adlandırılır. Bu hukuki kurum mahkemeye; hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esaslar ve yerine getirilmesi istenilen hususlar kapsamında, yargılama usulünün, davanın sürüncemede kalmaması ve en az maliyetle bir an önce bitirilmesi amacına yönelik “usûl ekonomisi ilkesi” çerçevesindeki hükümleri ışığında, uyulan bozma kararı gereğinin yerine, tam olarak getirilmemesi gerekçesiyle ikinci kez “BOZULMASINA” sebebiyet vermeyecek şekilde, özenle işlem yapmak ve hüküm kurmak zorunluluğunu getirir.

Somut olayda, Mahkemen bozmaya uyulduğu halde bozma gerekleri yerine getirilmeden hüküm tesis edilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulduğu halde, uygulanan prim ödeme sisteminin kıstasları şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilmeden, dosya içerisinde bulunan Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğüne ait Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 35. maddesinde öngörülen kıstaslar çerçevesinde emsal ücret araştırması yapılmadan davacının ücreti belirlendiği gibi davacının iş sözleşmesinin askıda kaldığı süre konusunda hüküm kurmaya yeterli herhangi bir araştırma da yapılmaksızın, sadece davalı beyanı esas alınarak buna göre hesaplanma yapılmıştır.

Mahkemece, bozma kararlarında belirtilen eksiklikler giderilmeyip belirtilen hususlarda gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan karar verilmesi hatalı olup kararın yeniden bozulmasını gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında diğer uyuşmazlık konusu da, TTK Genel Müdürlüğü ile Star İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının başlangıçtan beri TTK Genel Müdürlüğü’nün işçisi olup olmadığı ve bir kısım ücret alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin yerleşik kararları da bu doğrultudadır.

İş Kanunu'nun 3. maddesinin 2.fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Somut olaya dönülecek olursa, bozma öncesinde asıl davada davacı tarafça, asıl davada davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığına yönelik bir iddiada bulunulmamış ve muvazaaya dayalı olarak fark ücret alacaklar talep edilmemiş, ancak temyiz aşamasında muvazaa iddiasında bulunulmuştur.

Bozma sonrasında davacı tarafından açılan ve Zonguldak 3. İş Mahkemesinin 2016/150 esas, 2016/124 karar sayılı dosyası ile yargılaması yapılan davada, davalılar arasında muvazaalı ilişki bulunduğu belirterek 1,00-TL kıdem tazminatı farkı, 1,00-TL ihbar tazminatı farkı,1,00-TL ücretli izin alacağı farkı, 1,00-TL ücret farkı, 1,00-TL akti ikramiye ücreti alacağı, 1,00-TL ilave tediye alacağı ve 1,00-Tl kömür alacağının davalı ...

Müdürlüğü’nden tahsilini talep edilmiş ve bu davanın asıl dava ile birleştirme kararı verilmiştir.

Dairemizce verilen bozma kararında, muvazaa konusunun temyiz sebebi yapılmasına rağmen bu hususta herhangi bir karar verilmeyerek konunun kapsam dışı bırakılmasının, muvazaanın olmadığı yönününde usuli kazanılmış hak oluşturmayacağı, davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının ancak yapılacak inceleme ile anlaşılabileceği belirtilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulmuş ancak bu konuda başkaca herhangi bir araştırmada yapılmadan, (kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin emsal kararlarının bulunduğu, karalarda davalılar arasında muvazaa olgusunun kabul edildiği gerekçesi ile, muvazaalı bir asıl işveren alt işveren ilişkisin bulunduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin eksik inceleme ile davalı şirketler arasında muvazaanın bulunduğunun kabulü isabetli değildir.

Mahkemece davalılar arasındaki sözleşme ve şartnameler ile gerekirse tanıklar da yeniden dinlenmek suretiyle davacının tam olarak ne iş yaptığı, davacının çalıştığı sahada davalı ... Müdürlüğü'nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.

Davalılar arasındaki sözleşme konusu işin yapılan asli iş olup olmadığı, asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,yardımcı iş ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak,

bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirket olan Star İnşaat ve Ticaret A.Ş nin, işyerinde davalı ... Müdürlüğü'nden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı hususları şüpheye yer vermeyecek şeklide açıkça usulü dairesince tespit edilmelidir.

Bozma kararında belirtilen bu hususlarda herhangi bir araştırma yapılmadan, emsal kararlar bulunduğu gerekçesi ile eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi hatalı olup kararın yeniden bozulmasını gerektirmiştir.

4- Davacı birleşen davasında müvekkilinin başlangıçtan beri TTK Genel Müdürlüğü’nün işçisi olduğunu söyleyerek bir kısım ücret alacağı talebinde bulunmuş ise de, talebine dayanak yaptığı, hizmet sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi, varsa personel yönerge veya yönetmeliklerinin ne olduğunu açıklamadığı gibi dosya içeriğinde bu konuda herhangi bir toplu iş sözleşmesi de bulunmamaktadır. Mahkemece davacıya HMK 31. maddesi uyarınca talebini somutlaştırması için süre verilerek dayanak sözleşme ve belgelerin sorulması, davacı tarafından toplu iş sözleşmesine dayanılması halinde bunlarında getirtilip, davacının sendika üyelik tarihi de nazara alınmak suretiyle değerlendirilerek oluşacak sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

5- Kabule göre, asıl dava ve birleşen dava yönünden kabul kararı verilmiş ise de hüküm fıkrasında birleşen davanın ayrıca belirtilmemesi usule aykırıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre de birleştirme kararı verilmiş olsa dahi birleşen dava müstakiliyetini devam ettirmektedir. Bu durumda birleşen davanın, hüküm fıkrasında ayrıca belirtilmesi, asıl dava ve birleşen dava yönünden ayrı ayrı hüküm kurulması gerekmektedir. Mahkemece birleşen dava dosya numarası belirtilmeksizin asıl dava yönünden tek hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.