Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2019/6498 K.2019/17850

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti :

Davacı vekili, asıl davada, müvekkili davacının davalı şirketin ...'daki işyerinde mağaza satış görevlisi olarak 06.09.2002-03.12.2013 tarihleri arasında çalıştığını, çalışma saatlerinin hafta içi 10:00-22:00 olduğunu, sadece bir gün 10:00-18:00 saatleri arasında çalıştığını, hafta sonları, milli bayramlar ile dini bayramların birinci günü hariç çalıştığını, davacının daha az iş ve geliri olan ...Mağazası'na gönderildiğini, davacının bu işyeri değişikliğini kabul etmediğini ve bunu ihtarname yoluyla işverene bildirdiğini,

fazla mesai ile SGK 'daki durumun düzeltilmesi taleplerini ihtarname ile işverene bildirmesine rağmen işverenin sadece işyeri değişikliğine uygun işlem tesis ettiğini, bunun üzerine iş akdinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğini belirterek fazla mesai, ihbar ve kıdem tazminatı alacaklarının tespiti ile bu alacakların davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada, 24.279,17 TL kıdem tazminatı alacağının, davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti :

Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde, davacının 06.09.2002 tarihinde ...

Mağazasında çalışmaya başladığını, 01.01.2011 tarihinde ... (...) Mağazasına nakil olduğunu, işten ayrıldığı tarihe kadar burada çalıştığını, ...mağazasına yapılan naklinin iş akdinin 3. maddesine dayanarak yapıldığını, davacının işe gelememesi ve yazılı bildirimi üzerine ihtarname keşide edildiğini, 02.12.2013 tarihinde davacıya tebliğ edildiğini, bu tarih itibariyle davacının işe gelmediğini, 03.12.2013 tarihinde davacının vekili aracılığıyla cevap verdiğini, alacaklarının zaman aşımına uğradığını, çalışmanın vardiya halinde yürütüldüğünü, değişken olarak fazla mesai yapıldığını, bunların da ücret bordrosuna yansıtılarak ödendiğini,

beyanla davanın reddi gerektini savunmuş, karşı dava bakımından ise ihbar öneli tanımadan iş akdine son veren davacıdan ihbar tazminatı alacağını talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti :

Mahkemece davanın reddine karşı davanın kabulüne dair verilen ilk karar davacı-karşı davalının temyiz başvurusu üzerine Dairemizin 18.08.2018 tarihli 2015/29675 esas 2018/8942 karar sayılı ilamı ile “ Davalı işyerinde satış elemanı olarak çalışan davacı işyerinde parmak izi ile giriş çıkış kayıtlarının bulunduğunu öne sürerek bu kayıtlara delil olarak dayanmıştır. İmzalı ücret bordrolarının aksi ancak yazılı delil ile ispatlanabilir.

Mahkemece, davalı işveren işe giriş kayıtlarını sunması için yöntemince kesin süre verilmeli, işverence kayıtların sunulması halinde bu kayıtlara itibar edilip edilemeyeceği değerlendirilmeli, işverence kayıt sunulmaması halinde, davacı işçi tarafından sunulan döneme ait işyeri kayıtları esas alınarak bu kayıtların sunulduğu aya ilişkin imzalı ücret bordrosu var ve bordronun aksi ve fazlası işe giriş kaydı ile ispatlanıyorsa bu kayda itibar edilerek kayıt sunulan dönem için hesaplama yapılmalıdır.

Işe giriş çıkış kaydı sunulmayan dönem için zamlı tahakkuk içeren imzalı ücret bordroları bulunan aylar hesaplamadan dışlanmalıdır.

Ancak, işçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, davacıdan banka kayıtlarına ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığının tanık delili ile ispatlanması mümkündür.

Bu durumda, tanık beyanlarına göre fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı hesaplanmalı banka kanalıyla ödenen miktar mahsup edildikten sonra bakiye fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Tahakkuk bulunan aylar için ise tanık beyanlarından hareketle hesaplama yapılmalıdır.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile bozulmuş Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere, tanık beyanlarına ve bilirkişi raporuna dayanılarak asıl davanın kısmen kabulüne birleşen davanın kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Karar, davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiş, davacı-karşı davalı vekili tarafından ise katılma yolu ile temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

Gerekçe :

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı-karşı davalının tüm, davalı-karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, yapılmış ise işverence karşılığının ödenip ödenmediği, ulusal bayram ve gene tatil ücreti alacağı bulunup bulunmadığı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Aynı ilkeler, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışmanın ispatı bakımından da geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda, fazla mesai alacağı, 28.01.2013-24.11.2013 dönemi için puantaj kayıtlarına göre, zamlı tahakkuk içeren imzasız bordro dönemi ve tahakkuk içermeyen bordro dönemi ise davacı tanıklarının beyanı doğrultusunda hesaplanmış, ulusal bayram ve genel tatil alacağı da aynı esasla, puantaj kayıtlarına göre ve tanık beyanları çerçevesinde belirlenmiştir.

Fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hesaplanmasında, her tanığın beyanının, davacının çalışma düzenine ilişkin doğrudan doğruya bildikleri dönemler için dikkate alınabileceği gözetilerek hesaplama yapılmalıdır. Bir diğer deyişle, her bir tanık açısından davacının çalışma şeklini bilemeyeceği dönem için beyanına itibar edilemeyeceği, tanıkların, davacının çalışma düzenine ilişkin bilgisinin çalışma süresi ile sınırlı olduğu dikkate alınmalıdır.

Ne var ki dosya kapsamından, dinlenilen davacı tanıklarının, davacı ile tüm çalışma döneminde birlikte çalışıp çalışmadıkları anlaşılamamaktadır. Davacı tanığı ... “davacı ile birlikte 2012-2013 yılları arasında bir yıl çalıştığını” beyan etmiş olup, diğer tanık ... ise “2007 ya da 2008 yılında davacının çalıştığı bölümüm yöneticisi olduğunu” ifade etmiş olmakla birlikte davacı ile hangi tarihlerde beraber çalıştığını açıkça belirtmemiştir.

Bu itibarla, gerekirse davacı tanıklarına ait sigorta kayıtları da getirtilmek suretiyle, tanıkların davacı ile birlikte çalıştığı süre belirlenip, bu süre ile sınırlı olarak davacının fazla mesai alacağı ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacakları hesaplanmalıdır. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yapılan hesaplamaya itibar edilerek karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.