Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2019/9117 K.2020/99

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., ... Makina San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkillerinin muris ...’ın yasal mirasçıları olduğunu, ...’ın davalı ... Başkanlığının ihale yolu ile işlerini yapan taşeron firmalarda çalışmakta iken 05/06/2013 tarihinde vefat ettiğini, murisin ölüm tarihine kadar işçi olarak ... Büyükşehir Belediyesi ve Belediyenin iş verdiği diğer davalılar olan taşeron firmalarda aralıksız olarak çalıştığını ve iş akdi ölüm sebebi ile sona eren murisin yasal mirasçısı olan müvekkillerinin hak kazanmış olduğu kıdem tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekilleri, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, dosya kapsamı ve bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalılardan ... İlaç Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., ... Makina San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve temyiz edenin sıfatına göre, hükmü temyiz eden davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacılar murisinin hizmet süresi ile değişen alt işverenler arasında geçen çalışmalarının işçilik alacaklarına etkisi konusunda toplanmaktadır.Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda söz konusu kıdem tazminatı işyeri devri esasına göre hizmet süreleri birleştirilerek hesaplanmış, Mahkemece de rapora itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir.

Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir.Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir.

Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır.

Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır.

Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir.

Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir.

Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar.

İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir.

Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.Öte yandan, 1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır.

Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur, işçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz.

Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz.İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur.

Mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz.

O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.Somut uyuşmazlıkta,

murisin davalı ... bünyesinde değişen alt işverenlerde işçi olarak çalıştığı kabul edilmiş ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda murisin hizmet döküm cetvelinde bildirilen aralıklı çalışma süreleri birleştirilerek davalı belediyede alt işveren işçisi olarak 4 yıl 2 ay 17 gün süre ile çalıştığı tespit edilmiş ve son ücret üzerinden hesaplanan kıdem tazminatından davalılar müşterek müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

Ne var ki; murisin davalı ... nezdinde değişen işverenlerde geçen çalışmalarının birleştirilebilmesi ancak işyeri devri kurallarına göre mümkün olabilir. İşyeri devrinden söz edilebilmesi için ise, çalışma süresinin kesintisiz olması gerekmektedir. Murise ait işe giriş ve çıkışları gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları incelendiğinde; murisin davalı ... nezdinde değişen işverenlerde geçen çalışma süresinin bazı dönemler kesintiye uğradığı anlaşılmaktadır.

O halde, davalı ... nezdinde değişen işverenlerdeki çalışmanın hukuki nitelendirilmesi yapılırken, bir alt işverendeki çalışma süresinin sona erdiği ve diğer alt işverendeki çalışma süresinin başladığı tarih arasında 10-15 gün gibi makul süreyi aşan çalışma aralıklarının varlığının tespiti halinde artık işyeri devrinden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir. Murisin bu süreyi aşan bir kesintiden sonra başlayan çalışması, yeni bir iş sözleşmesine dayalıdır.

Bu kabule göre murisin kesintisiz kaç dönem halinde çalıştığı belirlenmeli ve belirlenen çalışma dönemlerinin her biri için, o dönem için belirlenen çalışma süresi ve dönemin son bulduğu tarihteki ücret seviyesine göre hesaplama yapılmalıdır.

Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları incelendiğinde, davacının uyuşmazlık konusu dönemde 21.08.2007 – 31.10.2007 tarihleri arasında ... Ltd. Şti. nezdinde, 06.03.2008 – 31.10.2008 ve 10.04.2009 – 30.11.2009 tarihleri arasında ... İlaç Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. nezdinde, 01.02.2010 – 31.10.2010 tarihleri arasında ... Sağlık ve Zirai Ürünler San. Tic. Ltd. Şti. nezdinde, 01.03.2011 – 07.07.2011 tarihleri arasında ... Makina San. ve Tic. Ltd.

Şti. nezdinde, 18.07.2011–30.11.2011 tarihleri arasında ... -... Boya Pol. Kim. San. A.Ş. nezdinde, 01.03.2012 – 31.12.2012 ve 01.01.2013 – 05.06.2013 tarihleri arasında ise ... İlaç Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. nezdinde çalışmasının bildirildiği görülmüş ancak 18.07.2011 – 30.11.2011 tarihleri arasında ... sicil numaralı ... -... Boya Pol. Kim. San.

A.Ş. unvanlı iş yeri nezdinde geçen çalışmasının davalı ... bünyesinde geçip geçmediği anlaşılamamış buna rağmen Mahkemece bu dönemdeki çalışması da kıdem tazminatında esas hizmet süresine eklenmiştir. Mahkemece davacının 18.07.2011 – 30.11.2011 tarihleri arasındaki çalışmasının davalı Belediyede geçip geçmediği tespit edilmeli, hizmet süreleri arasında makul süreyi aşan çalışma aralıkları bulunduğundan her bir dönem için ayrı ayrı değerlendirilme yapılmalıdır.

Bu itibarla 01.03.2011 – 07.07.2011 tarihleri arasında murisin kıdemi biri yılın altında olduğundan bu dönemdeki alt işveren olduğu anlaşılan davalı ... Makina San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden davanın reddine karar verilmeli, asıl işveren Belediye ve davalı ... İlaç Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti. yönünden ise 06.03.2008 – 31.10.2008, 10.04.2009 – 30.11.2009 ve 01.03.2012 -05.06.2013 tarihleri arasındaki hizmet süresi toplamından ve son ücretten hesaplama yapılarak sorumlu olunan miktar belirlenmeli, ölümden sonra yapılan kıdem tazminatı ödemeleri de mahsup edilmeli ayrıca hükmü temyiz etmeyen davalı ... Sağlık ve Zirai Ürünler San. Tic. Ltd.

Şti. yönünden hüküm kesinleştiğinden davacılar lehine usuli kazanılmış hak ilkesi de gözetilmelidir.Mahkemece belirtilen hususlar dikkate alınmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.