Yargıtay 23. Ceza Dairesi E.2015/182 K.2015/1956

Dosya incelenerek gereği düşünüldü.

Telefon satın almak isteyen katılanların www.iphonesatinal.com adlı internet sitesinde gördükleri ilan üzerine birbirlerinden bağımsız olarak ayrı ayrı ilandaki iletişim numarasını aradıkları, telefonda konuştukları şahsın verdiği hesap numarasına her iki katılanın da ayrı ayrı 1.400 TL para göndermelerine rağmen kendilerine telefon gönderilmediği gibi paralarının da iade edilmediği ve şahıslara ulaşılamadığı, söz konusu hesap numarasının sanık ...'ye ait olduğu ve bu hesaba ait banka kartının ise kızı olan sanık ... tarafından kullanıldığı,

sanıkların bu şekilde dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda, 1-Sanık ... hakkında verilen temyiz isteminin reddi kararına yönelik sanığın temyiz itirazlarının incelenmesinde.

Sanığın yokluğunda verilen mahkumiyet hükmünün, sorgusunda beyan ettiği ve aynı zamanda adres kayıt sistemindeki adresine 30/11/2012 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, sanığın yasal süresi geçtikten sonra 26/12/2012 tarihinde temyiz inceleme başvurusunda bulunduğu anlaşılmakla, temyiz isteminin reddine dair 26/12/2012 gün, 2011/194 E., 2012/255 K. sayılı ek kararda bir isabetsizlik görülmediğinden, bu karara yönelik temyiz itirazlarının reddiyle ek kararın ONANMASINA, 2- Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet kararına yönelik o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde.

Katılanlar tarafından gönderilen paraların hesap sahibi olan sanık ...'ye gönderildiği, sanık ...'nin savunmasında hesaba ait kartın kızı olan sanık ...'da bulunduğunu ve kartın kızı tarafından kullanıldığını beyan ettiğinin anlaşılması, ayrıca 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinde “Basın ve yayın yolu ile deyiminden;

her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar” anlaşılır denilmekle internet yoluyla yapılan yayınların da basın ve yayın aracı olarak kabulünün gerektiği, somut olayda internet sitesine ilan verilerek menfaat temin edilmesi nedeniyle, sanığın 5237 sayılı TCK'nın 158/1-g maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılması yerine, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanun'un 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 3- Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet kararına yönelik sanığın ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde; a) 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinde “Basın ve yayın yolu ile deyiminden;

her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar” anlaşılır denilmekle internet yoluyla yapılan yayınların da basın ve yayın aracı olarak kabulünün gerektiği, somut olayda internet sitesine ilan verilerek menfaat temin edilmesi nedeniyle, sanığın 5237 sayılı TCK'nın 158/1-g maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılması yerine, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi, b) Kabule göre de, 5237 sayılı Kanun'nun 51/2. maddesine göre, cezanın ertelenmesi,

mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabileceği, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edileceği, koşulun yerine getirilmesi hâlinde, hâkim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhâl salıverileceği hükmüne yer verildiği,

malvarlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen aynı Kanun'un 168. maddesinde, failin, azmettirenin veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde mağdurun rızası aranmaksızın, kısmî geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşaması dikkate alınarak ceza indirimi öngörüldüğü,

öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı Kanun'un 51. maddesinde bir koşul olarak gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin, bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbir şartına bağlı tutulması imkanının bulunmadığı,

böyle bir uygulamanın, mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanırken, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında zararı ödeyen sanık veya sanıklar aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı, maddenin düzenleniş amacının bu şekilde yorumlanamayacağı gözetilmeyerek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayan sanık hakkında ertelemenin, mağdurun uğradığı zararın giderilmesi şartına tabi tutulması,

c)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 tarih ve 2007/10-108 E., 2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi kanun koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde tayin edilmesi,