Yargıtay 23. Ceza Dairesi E.2015/5052 K.2015/5029

Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanık ...'ın gerekçeli kararın tebliğ edildiği tarihten itibaren 7 gün içinde hükmü temyiz etmediği anlaşılmış ise de; tebligat parçası incelendiğinde, sanığın tebliğ tarihinde asker olduğu ve tebligatın da nöbetçi subaya yapıldığı, 7201 sayılı Tebligat Yasası'nın 21. ve Tebligat Yasası'nın 19. maddeleri gereği, Astsubaylar hariç olmak üzere erata yapılacak tebliğlerin, kıta kumandanı ve müessese amiri gibi en yakın üste yapılması gerektiği, nöbetçi subaya yapılan tebligatın usulsüz olduğu, bu nedenle sanığın temyizinin de süresinde kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sanık ...’nin facebooktan köpek maması sattığı hususunda reklam verdiği, katılanın da 04/03/2010 günü karşılaştığı ilan üzerine sanık ...'nin kullanmakta olduğu adına kayıtlı ... numaralı telefonu köpek maması siparişi etmek için aradığı ve sanıkla anlaşarak sanığın bildirmiş olduğu sanık adına açılmış banka hesabına 200 TL parayı havale ettiği ancak siparişinin gelmediği, ertesi gün katılanın 2 adet daha köpek maması sipariş etmek istemesi üzerine sanık ...’un aynı işi yaptığını söylediği sanık ... adına kayıtlı ait ... numaralı telefonu verdiği,

katılanın bu telefonu da arayarak sanık ... ile görüştüğü ve sanığın vermiş olduğu kendi adına açılmış hesaba 200 TL daha havale ettiği, ancak sanıkların sözkonusu köpek mamalarını katılana göndermedikleri gibi aramalarına rağmen telefonlarına da cevap vermedikleri bu suretle iştirak halinde dolandırıcılık suçunu işledikleri iddia ve kabul olunan somut olayda;

1-Katılan ...'nün hükümden sonra mahkemeye sunduğu 23.01.2012 havale tarihli dilekçesinde, yargılama sırasında sanık ...'nin dosyadaki bilgilerden kendisine ulaştığını, facebook sayfasında resmi bulunan kişi ile sanığın yüzünün benzeşmediğini, telefonda konuştuğu kişi ile sanığın sesinin de aynı olmadığını, kendisi ile konuşan ve dolandıran kişinin kesinlikle sanık olmadığını, sanıktan şikayetçi de olmadığını beyan etmesi karşısında gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; öncelikle katılanın sanıkları seslerinden teşhis edip edemediğinin tespiti için gerekli araştırmanın yapılarak katılanın tekrar beyanının alınması,

sanık ...'un facebook üzerinden mama satımına ilişkin ne şekilde ilan verdiğinin katılandan aynntılı sorularak mümkün olması halinde ilgili siteden gerekli araştırmanın yapılması, sanıklar biribirlerini tanımadıklarını beyan ettiğinden kullandıkları hatlardan ya da varsa adlarına kayıtlı başka hatlardan birbirleriyle ya da katılanla görüşmeleri olup olmadığının, suç tarihindeki sinyal bilgilerinin araştırılması,

sanık ... savunmasında katılanla internet üzerinden poker oynarken karşılaştıklarını ve oyun oynaması için katılana sanal para sattığını beyan etmesi karşısında sanığın hangi siteden hangi hesapla oyun oynadığının tespitiyle, suç tarihinde katılanla bu şekilde bir münasebetleri olup olmadığının mümkün olması halinde ilgili siteden de sorularak araştırılması ve toplanan tüm delillerin sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm verilmesi,

2-a) Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinde “Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar” anlaşılır denilmekle internet yoluyla yapılan yayınların da basın ve yayın aracı olarak kabulünün gerekeceği, bu bağlamda katılanın facebook isimli internet sitesindeki ilanda verilen numarayı arayarak sanıklarla irtibat kurmuş olduğunun kabulü karşısında, eyleminin 5327 sayılı TCK’nın 158/1-g maddesinde düzenlenen basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeyerek, suç vasfında yanılgıya düşülmek suretiyle aynı Kanun'un 158/1-f maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini,

b) 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde belirtilen nitelikli hallerde suçtan elde edilen haksız menfaati belli ise; TCK'nın 52. madde hükmü de gözetilmek sureti ile haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde temel adli para cezası aynı Kanun'un 61. maddesi uyarınca gün olarak belirlenerek artırım ve indirimler gün üzerinden yapıldıktan sonra, ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı 52/2. madde hükmü gereğince 20-100 TL arasında takdir edilecek miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının 16 gün karşılığı 320 TL olarak belirlenmesi gerekirken doğrudan elde edilen haksız menfaatin iki katı esas alınmak ve indirimlerin de bu miktar üzerinden yapılması suretiyle fazla ceza tayini,