Yargıtay 23. Ceza Dairesi E.2015/5917 K.2016/861

Dosya incelendi: 1-Katılan ...’ın yüzüne karşı verilen karara yönelik yasal süresi geçtikten sonra yaptığı 09/04/2012 tarihli temyiz inceleme başvurusunun, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 2- Sanık ... müdafii ile sanık ...’ın temyiz itirazlarına gelince;

Katılanlar ... ve ...’ün gayri resmi nikahlı evli oldukları ve aynı evde birlikte yaşadıkları, adı geçen katılanların... isimli kişiye bir miktar borçlarının olduğu ve bu borçlarını ödemeleri hususunda kendileri ile ... arasında arabuluculuk yapan sanık ...’a teminat olarak boş bir senet imzalayarak verdikleri, daha sonra borçlarını ödeyen katılanların sanık ...’tan teminat olarak verdikleri senedi geri istedikleri, ancak sanık ...’ın katılanlardan aldığı senet yerine daha önceden bu senede benzeterek oluşturduğu sahte bir senedi tanıklar ... ve ...’in huzurunda katılan ...’a verdiği,

katılan ...’in de sanık tarafından verilen söz konusu senedi gerçek teminat senedi zannederek aldığı ve yırtarak imha ettiği, bilahare sanık ...’ın arkadaşı olan diğer sanık ... ile görüşerek kendisinde kalan senet aslını icra yoluyla tahsil etmesini istediği, sanık ...’ın bu teklifi kabul ettiği ve söz konusu senedin alacaklı kısmına kendi ismini yazarak, bu senedi 27/06/2007 tarihinde ...İcra Müdürlüğünün 2007/5950 esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine koyduğu,

bunun üzerine katılanlar ... ve ...’ün kendisini tanımadıkları ve kendisi ile hiçbir ticari ilişkisi bulunmayan sanık ...’ın sahte senet düzenleyerek haklarında icra takibi başlattığını düşünerek savcılığa müracaat ettikleri ve adı geçen sanık hakkında suç duyurusunda bulundukları, başlatılan soruşturma kapsamında senet üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde senetteki imzaların katılanların eli ürünü olduğunun anlaşıldığı,

bunun üzerine katılanlar hakkında iftira suçundan dolayı kamu davası açıldığı,...Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/91 esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama neticesinde katılanlar hakkında iftira suçundan beraat kararı verildiği ve sanık ... hakkında suç duyurusunda bulunulduğu,

böylelikle sanıklar ... ve ...'ın birlikte suç işleme kast ve iradesiyle hareket ederek iade edilmesi gereken suça konu teminat senedini katılanlara vermeyip, bu senede istinaden kamu kurumu niteliğindeki icra dairesi aracılığı ile katılanlar hakkında icra takibi başlatmak suretiyle icra takibi başlatarak üzerlerine atılı “nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs” suçunu işlediklerinin iddia edildiği somut olayda;

Özellikle katılanlardan ...’ın suça konu senedin hangi borç karşılığında kime verildiği, bu senede konu borcun kime ödendiği ve adı geçen katılan tarafından sanık ...’a kaç adet senet verildiği hususlarındaki beyanlarının çelişkili olması, yine sanıklar ... ve ...’ın sanık ...’ın suça konu senedi diğer sanık ...’a verme gerekçesi hususunda çelişkili beyanlarda bulunmaları, tanık olarak dinlenen ...’in uyuşmazlığa konu olayla ilgili anlatımlarının da çelişkili olması,

yine suça konu senet üzerindeki yazıların bu senedin sanık ...’a teslim edildiği tarihte mi, yoksa daha sonraki bir tarihte mi yazıldığının ve bu yazıların kimin eli ürünü olduğunun açık bir şekilde belirlenememiş olması, son olarak da olay hakkında bilgi ve görgüsü olduğu anlaşılan ...isimli kişilerin beyanları alınmadan hüküm kurulmuş olması karşısında, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edilmesi bakımından; öncelikle katılan ..., sanıklar ... ve ... ile tanık ...’in bir kez daha ifadelerinin alınması ve bu şekilde adı geçenlerin aşamalardaki ifade ve savunmaları arasındaki çelişkilerin giderilmesi,

ifadesinin alınması sırasında katılan ...’a özellikle “suça konu senedin sanık ...’a mı, yoksa ... isimli kişilere mi verildiğinin, söz konusu senedin hangi borç nedeniyle sanık ...’a verildiğinin, sanık ...’a kaç tane senet verildiğinin ve bu senet ya da senetlerin üzerinde hangi miktar ya da miktarların yazılı olduğunun, suça konu senedin teslimi sırasında üzerinde herhangi bir yazı bulunup bulunmadığının, varsa senet üzerindeki yazıların kime ait olduğunun” sorulması,

bilahare ... isimli kişilerin tanık sıfatıyla dinlenilerek olay hakkındaki bilgi ve görgülerinin tespit edilmesi ve bu işlemler neticesinde suça konu senetteki yazıların kimin eli ürünü olduğunun tespit edilememesi halinde bu hususta bilirkişi raporu aldırıldıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm verilmesi,

Kabule göre de;

a-Yapılan yargılama neticesinde; sanıkların katılanlar aleyhine yürüttükleri icra takibi neticesinde menfaat temin ettiklerine dair herhangi bir tespit yapılmamış olması ve yine mahkeme tarafından da kararın “delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe” kısmında; “sanıkların eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığı” belirtilmesine karşın; sanıkların katılanlar aleyhine haksız menfaat temin ettikleri açıkça ortaya konulmadan ve gerekçe ile açıkça aykırılık teşkil edecek şekilde tamamlanmış nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması,

b-Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/06/2007 tarih ve 2007/10-108 Esas, 2007/152 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 1.500 gün olarak tayin edilmesi,

c-Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2015/85 sayılı iptal kararı nazara alınarak; 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesi ile ilgili uygulamanın yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,