Yargıtay 23. Ceza Dairesi E.2015/6874 K.2015/1782

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suça sürüklenen çocuğun olay tarihinde yol kenarında aracında beklemekte olan şikayetçiye yaklaşarak yakınlarda kuyumcu olup olmadığını sorduğu, şikayetçinin kuyumcunun yerini tarif etmesi üzerine suça sürüklenen çocuğun kendisinin yaşının küçük olması nedeniyle kendisinden altın kabul edilmediğini, ihtiyacı varsa kendisine satabileceğini ifade etmesi üzerine şikayetçinin bu teklifi kabul etmeyerek polise haber verdiği, kolluk görevlilerinin de bahse konu yerde suça sürüklenen çocuğu, üzerinde 3 adet altın görünümlü sahte bilezikle birlikte yakaladıkları, suça sürüklenen çocuğun bu şekilde dolandırıcılığa teşebbüs suçunu işlediği iddia ve kabul olunan olayda;

Suça sürüklenen çocuk müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Fiilin 5237 sayılı TCK’nın 157/1 maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçuna teşebbüs suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında hataya düşülerek somut olayda uygulama yeri bulunmayan TCK 158/1-a maddesinden hüküm kurulması,

Kabule göre de;

1- 5235 sayılı Kanun'un 12. maddesi uyarınca nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından görevli mahkeme ağır ceza mahkemesi olduğu halde görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla mahkumiyet hükmü kurulması,

2- Suça sürüklenen çocuğa ek savunma hakkı tanınmadan TCK 158/1-a hükmünün tatbiki suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesine muhalefet edilmesi,

3- Suça sürüklenen çocuk hakkında hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran gözaltı kararı nedeniyle geçirilmiş sürenin 5237 sayılı TCK’nın 63. maddesi gereği mahsubu gerekirken, mahsup edilmemiş olması,

4- Suçta kullanıldığı ve adli emanete alındığı anlaşılan 3 adet sarı renkli ve içerisinde 22 SONİKA yazılı sahte bileziklerin TCK 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmemesi,

5- 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 3/1-a maddesi uyarınca kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen çocuk hakkında “suça sürüklenen çocuk” ifadesinin kullanılması gerekirken “sanık” ifadesinin kullanılmış olması,

6- Kararın gerekçesinde “Sanığın savunması ikrar niteliğindedir. Ikrar kesin delildir.” ifadesinin kullanılması suretiyle; ceza muhakemesi hukukunda maksadın maddi gerçekliği bulmak olduğu, her türlü delilin takdiri delil kapsamında kabul edildiği, hukuk yargılamasının aksine olarak hakimi bağlayan bir kesin delil kategorisinin bulunmadığı, bu manada ikrarın da ceza muhakemesinde hakimi bağlamayacağı hususunun göz ardı edilmesi,

keza 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca cezanın bireyselleştirilmesi yapılırken “cezanın caydırıcılığı ilkesi”nden söz edilmiş olduğu görülmekle, temel cezanın kanunun öngördüğü alt ve üst sınırlar arasında takdiri yapılırken hakimin TCK’nın 61/1 fıkrasında yazılı olan sebeplere dayanması gerektiği, “cezanın caydırıcılığı ilkesi” ne istinaden gerçekleştirilen teşdit uygulamasının kanuna aykırı olması,