Yargıtay 23. Ceza Dairesi E.2015/6904 K.2016/4315

2- ..61311 nolu telefon hattı ile ilgili sahtecilik suçu nedeniyle; TCK'nın 207/1, 43 maddeleri gereğince 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası,

3- ..814023 nolu telefon hattı ile ilgili dolandırıcılık suçu nedeniyle; TCK'nın 158/1-d, 43 maddeleri gereğince 2 yıl 13 ay 15 gün hapis cezası,

4- ..814023 nolu telefon hattı ile ilgili sahtecilik suçu nedeniyle; TCK'nın 207/1, 43 maddeleri gereğince 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası,

5- ..746783 nolu telefon hattı ile ilgili dolandırıcılık suçu nedeniyle; TCK'nın 158/1-d, 43 maddeleri gereğince 2 yıl 13 ay 15 gün hapis cezası,

6- ..746783 nolu telefon hattı ile ilgili sahtecilik suçu nedeniyle; TCK'nın 207/1, 43 maddeleri gereğince 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası,

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ...'ın katılan ...'a ait kimlik bilgilerini ele geçirmek suretiyle oluşturduğu aslı tespit edilemeyen kimlik belgesi sureti ile katılan adına ...nolu sabit hat, 25.09.2008 tarihinde ... nolu ADSL hattı sözleşmesi yaptığı, 22.01.2009 tarihinde... Bayisinden ... ve ... nolu hatlara aynı şekilde abone olduğu, sanığın abone olduğu bu hatları kullanmasına rağmen borcunu ödemediği ve katılanın bu olaylar nedeniyle hakkında icra takibi başladığı, bu şekilde sanığın katılanın kimlik bilgilerini kullanarak çıkardığı nüfuz cüzdanını kullanmak suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarının araç olarak kullanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarını işlediği iddia ve kabul olunan olayda;

1-Sanık hakkında ... ile ... nolu hatlar nedeniyle nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

Olay tarihinde sanığın katılana ait sahte kimlik bilgileriyle ... ve ... bayilerine başvurarak abonelik işlemini gerçekleştirdiği ve bu hattı kullanmasına rağmen borcunu ödemediği ve katılan hakkında icra takibi yapıldığı ikrar, katılan anlatımı, icra dosyaları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından anlaşılması karşısında sanığın eyleminin kamu kurum ve kuruluşları araç olarak kullanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna yönelik mahkemenin kabülünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

TCK'nın 53 maddesi ile ilgili Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2015/85 sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık hakkında TCK'nın 158/1-d maddesinden hüküm kurulurken ayrıca adli para cezasına hükmedilmemesi aleyhe bozma talebi olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün oyçokluğu ile ONANMASINA,

2-Sanık hakkında ... ve ... nolu ADSL hattı nedeniyle nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde;

a-Sanığın ... nolu hat nedeniyle 25.03.2010 tarihli iddianame ile ... Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı anlaşılması karşısında, bahsi geçen dava dosyasının celp edilip incelenerek iş bu davanın mükerrir olup olmadığının değerlendirilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi;

b-Sanığın her iki hattı katılan ...'un kimliğiyle katılan ...'a karşı işlemesi nedeniyle sanığın aynı kasıt altında aynı mağdura yönelik zincirleme surette kamu kurum ve kuruluşlarını araç olarak kullanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlemesine rağmen sanığın eylemlerinin ayrı ayrı suç oluşturduğu kabul edilerek fazla ceza tayini;

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca oyçokluğu ile BOZULMASINA,

3-Sanık hakkında özel belgede sahtecilik suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

Hükümden sonra 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun'un 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 2. fıkrasındaki "İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez" hükmü karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme de gözetilerek, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.04.2016 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkûmiyet hükmü kurulan sanık hakkında hükme esas alınan tek bir iddianame bulunduğu ve bu iddianame içeriğinde de, sadece kimliği kullanılan katılan ...'a yönelik işlenen dolandırıcılık suçlarına ilişkin anlatımlara yer verildiği ve iddianamede ayrıca sanığın açıkça ... A.Ş. ve ...

A.Ş.’ye yönelik olarak da dolandırıcılık suçlarını işlediğine dair bir ifade geçmediği, hal böyle iken sanık hakkında açılmış bir dava bulunmayan bir husustan dolayı, “sanığın müştekiye yönelik işlediği dolandırıcılık suçundan ... A.Ş. ve ...

A.Ş. de zarar görmüştür, bu şirketler de bu dolandırıcılılık suçunun mağdurudur” denilmek suretiyle sanığın her bir şirkete karşı ayrı ayrı dolandırıcılık suçlarını işlediği kabul edilerek cezalandırılması cihetine gidilmesi, yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan “Davasız yargılama olmaz.” ilkesinin açıkça ihlalidir.

Davasız yargılama olmaz ilkesi uyarınca mahkeme, yargılamayı, sanığın iddianame ile dava açılmamış olan suçlarını kapsayacak biçimde genişletemez. 5271 sayılı CMK.nın 225/l. maddesi uyarınca mahkeme yalnızca iddianamede

belirtilen eylem ve fail konusunda hüküm verebilir. Ancak, kural olarak mahkeme iddianamede gösterilen eylemi hukuki açıdan nitelendirirken iddia ve savunmayla bağlı değildir. Mahkeme, “maddi gerçeği araştırma” ilkesi gereği, gerçekleşmiş saydığı eylemin hukuki nitelendirmesini yapmak ve suçun öğelerinin gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmak durumundadır. Başka bir deyişle eylemin hangi suçu oluşturduğunu belirlemektedir.

İddianamenin düzenlenmesinden sonra, kovuşturma evresinde; kanıtların ortaya konulması, suçun hukuki niteliğinin değişmesini veya cezanın artırılmasını ya da cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek yeni durumlar ortaya çıkması durumunda sanığa ek savunma hakkı verilir. Dava açıldıktan sonra ortaya çıkan olaylar bağımsız bir suç görünümünde ve yeni suçların ortaya çıkması biçiminde ise, bunlar hakkında ise ayrıca iddianame düzenlenmelidir.

Dolayısıyla sanığın sadece iddianameyle dava açılan, kimliğini kullandığı katılan ...’a yönelik nitelikli dolandırıcılık suçundan zincirleme suç hükümlerine göre cezalandırılması gerekirken, ... A.Ş. ve ... A.Ş.’ye yönelik de nitelikli dolandırıcılık suçlarını işlediğinin kabulü sonucunu doğuran çoğunluğun onama ve bozma gerekçelerinde hukuka uyarlık yoktur. Bu sebeple, ... A.Ş. ve ... A.Ş.’ye yönelik nitelikli dolandırıcılık suçlarını işlediğinin kabulü sonucunu doğuran, (1) numaralı onama ve (2) numaralı bozma gerekçelerine ilişkin çoğunluk görüşüne iştirak etmiyoruz.