Yargıtay 23. Ceza Dairesi E.2015/8087 K.2016/4714

Nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-d, 35/2, 62, 52/2, 51 maddeleri gereğince erteli 10 ay hapis cezası ve 20 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına)

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın, ... Sanayi Ticaret Limited Şirketinin Finansbank nezdindeki hesabına ait görünen, 12/09/2006 düzenleme tarihli, keşide yeri İstanbul olan, 3.750 TL bedel içeren ve en son hamil katılan tarafından ciro edilerek bir ticari alışveriş kapsamında... Sanayi A.Ş' ye verildikten sonra anılan şirketin aracından çalındığı tüm dosya kapsamına göre sabit olan çeki, bir şekilde ele geçirdikten sonra üzerindeki keşide kısmını kalemle 18.09.2006 olarak değiştirmek suretiyle tahrif edip, katılan aleyhine icra takibine koyarak haksız menfaat temin etmeye kalkışmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işlediğinin iddia edildiği olayda;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Dolandırıcılık suçundan verilen hüküm açısından; sanığın, tüm dosya kapsamına göre sahte ve çalıntı olduğu sabit olan çeki, bir şekilde ele geçirdikten sonra aralarında hiç bir ticari ilişki söz konusu olmayan katılan aleyhine icra takibine koyarak haksız menfaat temin etmeye kalkışması şeklinde gerçekleştirdiği sabit görülen eyleminin, 5237 sayılı TCK'nın 158/1.f,son, 35 maddelerinde düzenlenen ''Banka veya diğer kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık'' suçunu oluşturduğu ve bu suçtan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Resmi belgede sahtecilik suçundan verilen hüküm açısından; yargılama konusu olan ve keşide tarihinde tahrifat yapılarak sahte olduğu belirlenen söz konusu çekin, igfal kabiliyetinin bulunup bulunmadığının tespiti bakımından, yapılan sahtecilikte aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdir ve tayininin hakime ait olduğu da dikkate alınarak, söz konusu çekin mahkeme heyeti tarafından incelenip, özellikleri zapta geçirilerek bu şekilde, iğfal kabiliyeti bulunup bulunmadığının tespit edilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması,

3-Kabule göre de;

a-Sanığın sabıksız olması, yargılama konusu suçlar neticesinde maddi bir zararın da bulunmadığının anlaşılması karşısında; sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurulup, yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususundaki kanaat ile hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun tartışılarak sanık hakkında 08/02/2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesi uyarınca; hükmolunan cezaların tür ve sürelerine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmemesi,

b-5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında sadece, TCK'nın 53/1-c maddesinde düzenlenen kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri bakımından hak yoksunluğuna hükmedilmeyeceği, 53. maddenin birinci fıkrasında düzenlenen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verileceğinin gözetilmemesi suretiyle TCK'nın 53/3. maddesine aykırı davranılması; ve ayrıca 5237 sayılı TCK'nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararının uygulanması zorunluluğu,