Yargıtay 23. Ceza Dairesi E.2015/8606 K.2016/6846

Dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Suç tarihinde emlakçılık yapan sanığın, dükkan komşusu olan katılana suça konu dükkanı, ele geçmeyen ve dükkanın malikine ait olduğunu belirttiği vekaletnameyi de göstererek 40 bin TL ye satacağını söyleyip katılandan bu parayı aldığı, aldığı miktar karşılığında haricen protokol yapıp teminat senedi verdiği ve dükkanı tapuda devir etmediği gibi parayı da iade etmeden iş yerini kapatıp kaçtığı, daha sonra aynı dükkanı tanık olarak dinlenen başka şahsa sattığı sanığın bu suretle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddia ve kabul olunan somut olayda:

Sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine,

Ancak ;

1-Sanığın savunmasında suça konu taşınmazı katılana satıp tapuda ferağ verdiğini beyan etmesi karşısında gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; öncelikle suça konu taşınmazın katılana devredilip edilmediğinin ilgili tapu idaresinden sorulup sanık savunmasının araştırılması ve toplanan tüm delillerin sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden mağdur ve tanık beyanıyla yetinilerek, eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm verilmesi,

2-Kabule göre de;

5237 sayılı Kanunun 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı,

aynı Kanun'un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtildiği,

yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, somut olayda emlak komisyoncusu olduğu belirtilen sanığın eyleminin TCK'nın 157. maddesine uyan basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,