Yargıtay 23. Ceza Dairesi E.2015/8633 K.2016/5484

2-Sanık ... hakkında; TCK'nın 158/1-f-son, 43, 62, 52, 53 maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 17.030 TL adli para cezası 3-Sanık ... hakkında; TCK'nın 158/1-f-son, 43, 62, 52, 53 maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 10.626 TL adli para cezası 4-Sanık ... hakkında; TCK'nın 158/1-f-son, 43, 62, 52, 53 maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 8.925 TL adli para cezası 5- Sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f-son, 43, 62, 52, 53 maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 5.176 TL adli para cezası 43, 62, 52, 53 maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 hapis ve 6.855 TL adli para cezası

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Katılana ait benzin istasyonunda çalışan sanıkların, istasyondan akaryakıt alan müşteriler adına kendi adlarına kayıtlı cep telefonundan ...kart çıkartarak, kartta akaryakıt satımı sonucunda biriken puanlarla alışveriş yaptıkları, yapılan alışverişin katılanın kar marjından düştüğü ve katılanı zarara uğratarak kendilerine haksız menfaat sağlayarak dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia olunduğu olayda;

1-Katılana ait işyerinde çalışan sanıkların, müşteriler adına açmış oldukları ... kartlara yüklenen puanlarla alıveriş yaparak kendilerine kazanç sağlayıp katılanın kar marjının azalmasına neden olma şeklindeki eylemlerinin TCK'nın 157/1. maddesindeki basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağından suç vasfında ve değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Kabul ve uygulamaya göre de;

a-Katılanın, hükümden sonra 19/07/2012 tarihli dilekçesinde, sanıklar ..., ... (...), ..., ...'dan olay nedeniyle uğradığı zararını tazmin ettiğini beyan etmesi karşısında; zararın sanıklar tarafından hangi tarihlerde giderildiği araştırılıp sanıklar ..., ... (...), ..., ... hakkında TCK 168/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiği,

b-5237 Sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde belirtilen nitelikli hallerde suçtan elde edilen haksız menfaati belli ise; TCK'nın 52. madde hükmü de gözetilmek sureti ile haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde temel adli para cezası aynı Kanun'un 61. maddesi uyarınca gün olarak belirlenerek artırım ve indirimler gün üzerinden yapıldıktan sonra, ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı 52/2. madde hükmü gereğince 20-100 TL arasında takdir edilecek miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerekirken doğrudan elde edilen haksız menfaatin iki katı esas alınmak suretiyle ceza tayini,

c-TCK'nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararının uygulanması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozmada oybirliği ile, bozma gerekçesinde oyçokluğuyla 28/04/2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Katılana ait ...petrol istasyonunda çalışan sanıkların, hamiline ...istasyonlarında yapılacak akaryakıt alımlarında parapuan kazandıran ve bu puan karşılığında sadece ... Petrolcülük firmasında harcanabilir ücretsiz akaryakıt ve anlaşmalı işyerlerinde kampanyalar ve çok çeşitli aktiviteler sunarak fırsatlardan faydalanma imkanı sağlayan, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun izniyle ...

Petrolcülük firması tarafından üretilen, isteyen müşterilere verilmek üzere kendilerine teslim edilen kartlardan çok sayıda, birçok kişi adına çeşitli zamanlarda SMS göndermek suretiyle ...

Kart aktivasyon işlemi yaptıkları ve daha sonra bu yolla aktive ettikleri kartlar ile sanki kart hamilleri tarafından katılana ait işyerinden akaryakıt alınmış gibi bahse konu kartlara parapuan yükledikleri ve bu yükledikleri puanlar ile alışveriş yaptıkları, sanıkların belirli bir şekilde kullanmak üzere bırakılan kartlardan pek çok sayıda olanı ile ilgili veriliş gayesinin dışında tasarrufta bulunmalarından ibaret eylemlerinin mevcut bu haliyle her bir sanık bakımından zincirleme şekilde güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı kanaatiyle sayın çoğunluğun bozma gerekçesine iştirak etmiyorum.