Yargıtay 23. Ceza Dairesi E.2015/9576 K.2016/9043

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Katılanın çalıştığı işyerinden çıkartıldıktan sonra, emekli olup olamayacağı hususunu araştırmaya başladığı, bu amaçla durumunu ilgili kurumdan sorduğu, ilgili kurumun bu aşamada emekli olamayacağını ancak verecekleri belgeleri doldurması halinde sağlık sigortasından faydalanma talebinin değerlendirileceğini belirttiği, bunun üzerine katılanın,iş takipçiliği yapan sanığın işyerine giderek durumu anlattığı, sanığın dosyayı alıp inceleyeceğini, kendisini emekli edebileceğini söylediği, bir süre sonra katılanı arayıp sigortadan emekli olabilmesi için 15.000 TL'ye ihtiyaç olduğunu, prim borcunun ödeneceğini söylediği,

katılanın da bu parayı temin ederek sanığa verdiği, ancak sanığın herhangi bir işlem yapmadığı, böylelikle sanığın nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddia ve kabul olunan olayda;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre,sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak ;

5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde, serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edildiği.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65/2. maddesinde serbest meslek faaliyetinin “sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması” şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun'un 66. maddesinde ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise “gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağının” belirtildiği,

bu bilgiler ışığında her ne kadar yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri halinin nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlendiği görülmüş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesinin gerektiği,somut olayda, iş takipçiliği ve sigorta acenteliği işi ile uğraşan sanığın, serbest meslek erbabı olarak nitelendirilemeyeceği,

dolayısıyla eyleminin TCK'nın 158/1-i maddesinde tanımlanan suçu oluşturmayacağı nazara alındığında, sanığın tacir veya şirket yöneticisi olup olmadığının usulünce araştırıldıktan sonra sonucuna göre, eyleminin TCK' nın 158/1-h maddesinde tanımlanan nitelikli dolandırıcılık suçunu mu,yoksa aynı Kanunun 157. maddesinde tanımlanan basit dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğu hususunun dosyadaki diğer deliller ile birlikte değerlendirilip tartışılması gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,