Yargıtay 23. Ceza Dairesi E.2016/2248 K.2016/5381

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 29.04.2014 tarihli kararında belirtildiği üzere, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre yapılan tebligatın geçerli olabilmesi için ilgilinin kendisine veya adına tebliğ yapılabilecek kimselere, belirtilen adreste kanunun gösterdiği usullere göre daha önceden bir tebligatın yapılmış olması gerekmekte olup, sanığın sorgusunda belirtmiş olduğu adresine daha önce her hangi bir tebligat yapılmamış olması nedeni ile 7201 sayılı Tebligat Kanunu 35. maddesine göre yapılan tebligatın usulsüz olduğu anlaşılmakla, mahkemenin temyiz isteminin reddine dair 03/12/2015 tarihli ek kararın kaldırılarak, sanığın temyiz isteminin öğrenme üzerine ve süresinde olduğuna karar verilerek yapılan incelemede;

Sanığın, suç tarihinde kullandığı ... numaralı cep telefonu ile katılanı arayarak, şirketlerine ait ... 'da ki şantiyede aylık 1500 Euro maaş ile işçi alacaklarını, ancak öncelikle rapor ve şartname için toplamda 355 TL paranın gönderilmesi gerektiğini söyleyip, katılanın inanmasını sağladıktan sonra, adına kayıtlı banka hesabına 355 TL paranın katılan tarafından yatırılmasını sağlamak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediği iddia ve kabul olunan somut olayda;

1) Sanığın gönderdiği temyiz dilekçesinde ve alınan savunmasında “%92 oranında işitme engelli olması nedeni ile telefon ile konuşarak iletişim kurmadığını, bu nedenle telefonla dolandırıcılık suçunu işlemesinin mümkün olmadığını, bu dava nedeni ile hiç ifadesinin alınmadığını, dolandırıcılık eyleminde kullanılan ve adına kayıtlı bulunan [NUMARA] numaralı hattın boşandığı eşi tarafından kullanıldığı ve hatta bu telefon hattının kendisinin bilgisi dışında alındığına, kendisinin suçu işlemediğine, eski eşinin yakınlarının suçu işleyerek üzerine attıklarına” ilişkin savunmaları karşısında,

gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından, öncelikle sanığın işitme engelli olup olmadığı, suç tarihi itibariyle varsa mevcut arazı dahilinde telefonla görüşme yapıp yapamayacağı, konuşma ve duyma işlevini yerine getirip getiremeyeceği hususunda Adli Tıp Kurumundan rapor aldırılması, sanığın suç tarihinde gerçekten işitme engelli olduğunun tespiti halinde CMK'nın 150/2. maddesi uyarınca müdafii atanarak yeniden savunmasının alınması, alınacak savunmasında özellikle banka hesap hareketlerinde görünen ve suç tarihinde pos makinesi üzerinden yapılan harcamaların kendisine ait olup olmadığının sorulması,

bu harcamaların kendisi tarafından yapılmadığını beyan etmesi halinde ise söz konusu harcamalara ilişkin iş yerlerinden kayıtların getirtilerek harcama yapan kişinin tespitine çalışılması, ayrıca bu hesaba ait banka kartını kullanması için başka birine verip vermediğinin, verdi ise hangi tarihlerde kime verdiğinin sorulması ile,

... yazısı ekinde gönderilen ve sanığa ait banka hesabından başka bir tarihte ATM üzerinden yapılan para çekme işlemine ilişkin güvenlik kamera kayıtlarının çözümünün yapılması ile para çeken kişinin sanık olup olmadığı ile sanığın savunmasının doğru olup olmadığının tespiti, ayrıca suçta kullanılan ve suç tarihinden bir gün sonra sanığa ait banka hesabından kontör yüklemesi yapılan ... numaralı telefona ilişkin abonelik sözleşmesi asılları ile suç tarihinden önce ve sonraki tarihlere ilişkin HTS kayıtlarının getirtilerek,

bu hattın kim tarafından kullanıldığının tespiti ile gerekirse abonelik sözleşmesi üzerinde imza ve yazı incelemesi yaptırılması, ayrıca sanığın boşandığı eşi olan ... 'ün tanık sıfatıyla beyanın alınarak söz konusu hattın kendisi veya bir başka yakını tarafından kullanılıp kullanılmadığının sorulması ve toplanan tüm delillerin sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm verilmesi,

2) Kabule göre de,

a)sanık hakkında, tekerrüre esas alınan ... Sulh Ceza Mahkemesi'nin ilamının 27/01/2005 tarihinde kesinleşmesi nedeni ile tekerrüre esas alınamayacağı gözetilmeden tekerrür hükümlerinin uygulanması,

b) TCK’nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki “velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan" yoksunluğun sanığın sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin gözetilmemiş olması ve ayrıca TCK'nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının, Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda uygulanması zorunluluğu,