Yargıtay 23. Ceza Dairesi E.2016/5054 K.2016/4244

Güveni kötüye kullanma ve özel belgede sahtecilik suçlarından sanık ...'nin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155/2, 43/1, 207/1 (25 kez), 62/1 (26 kez) ve 52. maddeleri gereğince 1 yıl 15 gün hapis, 10 ay hapis (25 kez) ve 100 Türk lirası adli para cezaları ile cezalandırılmasına dair ... Asliye Ceza Mahkemesinin 16/01/2014 tarihli ve 2011/79 esas, 2014/12 sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen19/01/2016 gün ve 1286/4995 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08/02/2016 gün ve 2016/26302 sayılı yazısıyla dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteminde;

1- Güveni kötüye kullanma suçu yönünden;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168/1. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerine göre, kovuşturma başlamadan önce mağdurun zararının giderilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarının indirilmesi gerektiği nazara alındığında, somut olayda sanığın çalıştığı iş yerinin sahibi olan mağdur ...'in soruşturma aşamasında alınan 05/04/2011 tarihli beyanına göre, müştekinin uğradığı zarar kovuşturma başlamadan önce tazmin edilip giderildiği hâlde; sanığa isnat edilen ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 155/2. maddesi kapsamında kalan güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin verilen cezadan aynı Kanun’un etkin pişmanlık başlığı altındaki 168/1. maddesi hükmüne aykırı şekilde indirim yapılmamasında,

2- Özel belgede sahtecilik suçu yönünden;

Sanığın fatura tahsilatı yapan ...1 nolu bayide çalıştığı sırada, fatura borcu için gelen mağdurlardan fatura bedelini aldığı ve mağdurlara faturalarının ödendiğine dair makbuz verdiği ancak mağdurların borç düşümünü yapmadığı şeklinde gerçekleşen olayda sanığın düzenlemiş olduğu faturaların getirtilerek duruşmada incelenip özellikleri duruşma tutanağına yazıldıktan sonra iğfal kabiliyeti bulunup bulunmadığı tespit edilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesinde, isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168/1. maddesi uyarınca; “hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirileceği”, incelenen dosya içeriğine göre; sanığın soruşturma aşamasında şikâyetçi ...’in zararını adı geçen şikayetçinin kendisine bildirdiği zarar miktarını tamamen ödemek suretiyle gidermiş olduğu,

buna karşın sanık hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan dolayı kurulan hükümde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168/1. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmadığı ve sanık hakkında bu suç nedeniyle fazla ceza tayin olduğu, diğer yandan sanığa atfedilen özel belgede sahtecilik suçu ile ilgili olarak ise; belgede sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığını takdir ve tayin etme görevinin hâkime ait olduğu, buna göre;

öncelikle suça konu belge asıllarının duruşmaya getirtilip incelenmek suretiyle, özelliklerinin tutanağa geçirilip iğfal kabiliyetlerinin bulunup bulunmadığının yöntemince tartışılmasının gerektiği, buna karşın somut olayda; özel belgede sahtecilik suçuna konu belgeler üzerinde mahkemece herhangi bir inceleme yapılmadığı gibi bu hususta bir bilirkişi incelemesi de yaptırılmadığı anlaşılmakla;

Kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, ... Asliye Ceza Mahkemesinin 16/01/2014 gün ve 2011/79 Esas, 2014/12 sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca BOZULMASINA,

1-Kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki (1) no'lu düşünceye ilişkin olarak; 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca, 5237 sayılı TCK’nın cezanın belirlenmesine ilişkin 61. maddesine ve mahkemenin kabul ve takdirine göre uygulama yapılarak, sanık hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı TCK’nın 155/2, 43/1, 62/1, 52/2. maddelerine göre belirlenen 1 yıl 15 gün hapis ve 100 TL adli para cezasının 5237 sayılı TCK’nın 168/1 maddesi gereğince 2/3 oranında indirilerek sanığın neticeten 5237 sayılı TCK’nın 155/2, 43/1, 168/1, 62/1, 52/2. maddeleri uyarınca 4 ay 5 gün hapis ve 1 gün karşılığı 20 TL hapis cezası ile cezalandırılmasına ve infazın bu miktar üzerinden yapılmasına, hükümdeki diğer hususların aynen bırakılmasına,