Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2011/1893 K.2011/2961

Taraflar arasındaki sıra cetveline şikayet davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davacı bankaca dava dışı borçlu ... hakkında yapılan takip sonucu 12.01.2009 tarihinde borçluya ait taşınmaz üzerine haciz konulduğunu, bu taşınmazın İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2009/161 sayılı dosyasında satıldığını, satış bedelinin alacaklılara yetmemesi üzerine icra müdürlüğünce 02.03.2010 tarihli sıra cetvelinin düzenlendiğini, sıra cetvelinde ikinci sırada davalı ipotek alacaklısı, üçüncü sırada da davacı bankanın yer aldığını, ipoteğin davacı bankanın takibinden üç gün önce davalı lehine alacaklılardan mal kaçırma amacıyla tesis edildiğini, alacağın dayanağının belirsiz olduğunu ileri sürerek, sıra cetvelinin iptali ile ikinci sıradaki muvazaalı ipotek alacaklısına ayrılan payın davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davalının ortağı olduğu şirketin ...'in ortağı olduğu şirketten alacağı olduğunu, bu nedenle borcun yeniden yapılandırılması ve ödenmesi yönünde aralarında sözleşme yaptıklarını, davalının alacağı temlik aldığını, ...'in borcun bir kısmı için 300.000 TL tutarında ipotek verdiğini, alacağın şirketin kayıtlarında mevcut olduğunu, taşınmazın satış işlemi sırasında davalının ihaleye katılıp pey sürdüğünü savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia,savunma ve tüm dosya kapsamına göre, ipotek tesisine esas olan borcun defterler üzerinde yapılan incelemede 2008 yılında doğduğunun anlaşıldığı, bu borcun teminatı olarak ipotek tesis edildiğinden iptale tabi olmadığı, ortada evvelce doğmuş olan borcun ödenmesi amacı ile ipotek verilmesinin söz konusu olduğu, davanın tasarrufun iptali olmayıp sıra cetveline itiraz davası olduğu, davalının alacaklı olduğunu ispatladığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de hükme esas alınan rapor açıklamalı, gerekçeli ve denetime elverişli değildir. Raporda belirtilen borç miktarları sadece alacaklı Özgüven Limited Şirketinin kapanış tasdikleri bulunmayan ve dayanakları da gösterilmeyen defterlerine dayanmaktadır.

Bu durumda mahkemece, Tufan Petrol Limited Şirketi ile alacaklı Özgüven Limited Şirketinin davaya konu dönemleri de kapsayacak biçimde ticari defterlerinin ibrazı istendikten sonra, bu defterlerin ve banka kayıtlarının konusunda uzman ayrı bir bilirkişi kurulunca incelenmek ve dayanakları olan fatura, makbuz, irsaliye vb. de gösterilmek suretiyle varsa gerçek borç miktarını belirleyen, ileri sürülen çeklerin ibraz tarihlerini de değerlendirerek borç miktarı ile bağlantısı üzerinde duran denetime elverişli, ayrıntılı, açıklamalı rapor alındıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar vermek gerekirken,

bilirkişilerin soyut ve eksik incelemeye dayalı raporu esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.