Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2011/231 K.2011/148

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalının müvekkili kooperatifin ortağı olduğunu, davalının ödemediği aidatlar nedeniyle başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerinin temyiz istemi üzerine Yargıtay Yüksek 11. Hukuk Dairesince, davalının yaptığı ödemelerin ve hissesini devretmesinin değerlendirilmesi için yönlerinden davalı yararına, uygulanması gereken gecikme faizi oranı ve alacağın likit olduğu gerekçesiyle de davacı yararına bozulmuştur. Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda, takip tarihi itibariyle davalının 3.150,00 TL asıl, 1.225,00 TL işlemiş faiz borcunun bulunduğu, davalının icra takibi sonrasında yaptığı ödemelerin infaz sırasında mahsubunun yapılması gerektiği sonucuna varılarak, davanın kabulü ile takibin devamına, asıl alacağın % 40'ı olan 1.260,00 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Tip anasözleşmenin 17. maddesi, “devir halinde eski ortağın kooperatife karşı tüm hak ve yükümlülükleri yeni ortağa geçer” hükmünü havi olup, dosya kapsamından davalının hissesini dava dışı ...'a dava sırasında devrettiği ve davacı kooperatifin de bu devri benimseyerek ...'ı ortaklığa kabul ettiği sabittir. Mahkemece bozma ilamına uyulmuşsa da gereği yerine getirilmemiş, davalının dava sırasında yaptığı hisse devri nedeniyle müddeabihin temlikine ilişkin HUMK.un 186. maddesi hükmünün değerlendirilmesi gerekirken bu hususun gözden kaçırılması doğru olmamıştır.

2- Öte yandan, BK.nun 104/son maddesine aykırı hüküm tesisi de hatalı olmuştur.