Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2011/3 K.2011/634

Taraflar arasındaki iflas davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili bankanın Maslak şubesi ile davalı ...Ş. arasındaki genel kredi sözleşmesine istinaden kredi açılarak firmaya kredi kullandırıldığını, diğer davalıların bu sözleşmede müşterek ve müteselsil kefaletleri nedeniyle borcun ödenmesinden sorumlu bulunduklarını, davalının kullanmış olduğu kredi borçlarının geri ödenmemesi üzerine ilamsız takibe geçtiklerini, icra takibine davalı vekilleri tarafından itiraz edildiğini, ,İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2005/145 E sayılı dosyası ile davalıların itirazının iptaline karar verildiği ancak kararın henüz kesinleşmediğini,

icra takibine rağmen borcun ödenmemesi üzerine takibin İİK m. 43 gereği iflas yolu ile takibe çevrildiğini, davalıların takibe itiraz ettiklerini ileri sürerek davalıların itirazların kaldırılması ile borçluların iflasına, %40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davacı tarafından aynı alacak için İstanbul 13. İcra Müdürlüğü'nün 2005/120 Esas sayılı dosyasında icra takibi yapıldığını, takibe yapılan itiraz üzerine itirazın iptali davası açıldığını, henüz ortada kesinleşmiş bir karar mevcut değilken iflas ödeme emrinin gönderilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı tarafından gönderilen ihtarnameye itiraz edildiğinden borcun muaccel olmadığını,davalılardan ..., ... ve ...'in tacir olmadıklarını, yönetim kurulu üyesi olmalarının tacir sıfatı vermeyeceğini , iflasa tabi şahıslardan olmadığını, kefillerin ne kadar borç için kefil oldukları belli olmadığından borçtan sorumlu olmadıklarını, hesap kat ihtarında ve icra takibinde talep edilen faizin fahiş olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne, davalıların iflasına dair kararın davalılar tarafından temyizi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesince davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarının reddine, davalı gerçek kişilerin TTK nun 14. mad. kapsamında tacir olup olmadıkları ya da tacir sayılıp sayılmadıkları yönünde araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davalılar lehine bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan araştırma neticesinde davalı ...Ş. nin iflasına,gerçek kişi davalıların tacir olmadıkları ve tacir sayılmadıkları için iflasa tabi kişilerden olmayacakları gerekçesiyle davanın bu kişiler yönünden reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.