Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2011/3907 K.2011/2843

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ... vekili ve davalı ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilinin, davalıların dava dışı Halk Bankası'ndan aldığı kredilere kefil olduğunu, kredi borcunun ödenmemesi sebebiyle kefil sıfatıyla icra takibi sırasında ödediği borcun tahsili amacıyla icra takibine başlandığını, takibin haksız olarak itiraz nedeniyle durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, aynı alacak için başka bir takip daha olduğunu, borcun aslının 3.500,00 TL olup 1.000,00 TL sinin takiplerden önce ödendiğini, faize faiz yürütülmüş olduğunu, 3.500,00 TL olarak alınan krediden müvekkiline sadece 3.000,00 TL verildiğini, 500,00 TL nin kooperatifçe teminat olarak alındığını, müvekkiline ödenmeyen bu 500,00 TL için de faiz uygulandığını, müvekkili tarafından 20.09.2005 tarihinde 2.000,00 TL, 29.11.2005 tarihinde 1.000,00 TL ödendiğini savunarak, davanın reddini ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı ..., borcunun bulunmadığını, aynı alacak için başka bir icra takibi olduğunu savunarak,davanın reddini ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacı vekiline alacak miktarının belirlenmesi için bilirkişi masrafı yatırmak üzere verilen 15 günlük kesin süre içinde bilirkişi ücretini yatırmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince bilirkişi incelemesine ilişkin ara kararının usulüne uygun ve kesin hükmün sonuçlarını doğurmaya elverişli olmadığı gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra iddia, savunma, kısmen benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, dava dışı Halk Bankası'nın kredi borcunun tahsili amacıyla başlattığı icra takibinde davacı kooperatifin kefil olarak toplam 12.477,47 TL ödemede bulunduğu, belirtilen takipte bu davanın davalıları da olan takip borçlularınca 4.228,69 TL asıl alacağa itiraz edilmeyip faize itiraz edildiği ve bu itirazın İcra Tetkik Mercii kararı ile kaldırıldığı, davacının ancak kesinleşen asıl alacak tutarı 4.228,69 TL üzerinden faiz isteyebileceği, ancak takipte ödenen tutarın içinde kalan faiz miktarına yeniden faiz işletildiği,

davacının ihtarname göndererek davalıları temerrüde düşürmediği, faiz tutarı belirlenebilir olmadığından sadece asıl alacak üzerinden inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 4.228,69 TL asıl alacak ve 8.248,78 TL işlemiş faiz üzerinden itirazın iptaline, asıl alacak üzerinden % 40 inkar tazminatına, takip sonrasında yapılan ödemelerin tahsil aşamasında dikkate alınmasına karar verilmiştir.

Kararı, davalı ... vekili ve davalı ... temyiz etmiştir. 1) Dava, asıl borçlunun kredi borcu için dava dışı bankaya müteselsil kefil sıfatıyla yapılan ödemenin, asıl borçlu ve diğer müteselsil kefilden tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Takipte istenen işlemiş faiz tutarı 1.092,00 TL olmasına rağmen mahkemece 6100 sayılı HMK 26/1 maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesine aykırı olarak 8.248,78 TL işlemiş faiz üzerinden itirazın iptaline karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, 6100 sayılı HMK'nun 266. ( HUMK'nun 275. md.) maddesi uyarınca mahkemece çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verilebilir. Yine aynı kanunun 281. (HUMK'nun 283. md.) uyarınca ancak rapor yetersiz, noksan ve müphem ise, mahkeme bilirkişiden açıklama yapması veya ek rapor vermesini isteyebileceği gibi, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınabilir.

Mahkemece, kısmen benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmişse de, ne mahkeme gerekçesinden ne de bilirkişi raporundan hesaplamanın nasıl yapıldığı anlaşılamamıştır. Bu şekliyle alınan bilirkişi raporu denetime elverişli ve yeterli görülmemiştir.

Mahkemece, işin çözümünde özel veya teknik bilginin gerekliliği sonucuna varılmış olması karşısında konusunda uzman yeni bir bilirkişiden açıklamalı, ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli yeni bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi de doğru değildir.

2) Bozma nedenine göre, davalı ... vekili ve davalı ...'nin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.