Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/1337 K.2012/3546

Taraflar arasındaki tapu iptali, tescil ve alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı- karşı davalı Vek. Av. ... ile davalı- karşı davacı Vek. Av. ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı yüklenici vekili, davalı arsa sahibiyle müvekkilinin aralarında imzaladıkları 01.08.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkiline ait olan üç adet dairenin tapusunun davalı tarafından halen verilmediğini ileri sürerek, 2. kat 3 no'lu, 3. kat 6 no'lu ve 1. kat 2 no'lu dairelerin müvekkili adına tescilini talep etmiş, 11.10.2001 tarihli duruşmadaki beyanında ise talebini 2. kat 3 no'lu daire ve 3. kat 6 no'lu daireye hasretmiştir.

Davalı arsa sahibi vekili, davacı yüklenici edimlerini yerine getirmediği için bağımsız bölümlerin tescilini talep edemeyeceğini savunarak, öncelikle tescil istemlerinin reddini; karşı davasında ise eksik ve kusurlu işler bedelinin, eksik teslim edilen dükkan bedelinin ve bağımsız bölümlerin süresinde teslimi gerçekleşmediği için gecikme tazminatının davalı yükleniciden tahsilini ve fazladan yapılan iki adet daireden paylaşım oranına göre % 30'luk kısmın tapularının adına tescilini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında taleplerin bir kısmını ıslah etmiştir.

Mahkemece; asıl davada, davacının inşaatı bitirip genel iskan ruhsatını aldığının kabulü ile 7 no'lu parselledeki binanın 2. kat 3 no'lu ve 3. kat 6 no'lu bağımsız bölümlerin davacı yüklenici adına tesciline, karşı davada ise, davalı arsa sahibinin süresinde teslim edilmeyen bağımsız bölümleri için sözleşme gereği toplam 1.000,00 TL gecikme tazminatına hükmedilmiş, davalı-karşı davacı arsa sahibinin diğer istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle davacı-karşı davalı yüklenicinin inşaata fazladan yapılan bağımsız bölümlerden bakiye 0,40 oranındaki payına düşen kısmın tescilini talep hakkı mevcut ise de; sözleşme uyarınca alması gereken genel iskan ruhsatını aldığını ileri sürüp, ispat edemediğinden, ileride bu koşulu gerçekleştirdiğinde belirtilen husus hakkında yeniden talepte bulunabileceğine göre, davacı-karşı davalı yüklenici vekilinin asıl ve karşı davaya yönelik tüm, davalı-karşı davacı arsa sahibi vekilinin asıl davaya yönelik tüm, karşı davaya yönelik aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-01.08.2005 günlü düzenleme şeklindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi arsa sahibi ... ile yükleniciler ... ve ... arasında imzalanmıştır. Yüklenicilerin uyuşmazlık konusu inşaatı adi ortaklık şeklinde üstlendikleri açıktır. BK'nun 534. maddesi uyarınca, adi şirketin ortakları borçlularına karşı iştirak halinde ve müteselsilen sorumludurlar. Bu nedenle de, arsa sahibinin açtığı karşı davada, her iki yüklenicinin de zorunlu dava arkadaşı olarak taraf gösterilmesi gerektiği halde, bunlardan sadece ...'a husumet yöneltilerek sonuca varılması usul ve yasaya aykırıdır.

3-Öte yandan, sözleşmenin 9. maddesine göre, teslimde gecikme halinde gecikme süresince yükleniciler tarafından arsa sahibine tüm bağımsız bölümleri için 1.000,00 TL kira tazminatı ödenmesi kararlaştırılmış olup, madde metninde geçen "kira" kavramı mahiyeti gereği her ay ödenmesi gereken bir meblağı ifade ettiğinden, arsa sahibine ait tüm bağımsız bölümler için ve gecikme süresince aylık 1.000,00 TL üzerinden gecikme tazminatı hesabı yapılması gerektiği halde tüm gecikme dönemi için 1.000,00 TL gecikme tazminatının hüküm altına alınması da usul ve yasaya aykırı olmuştur.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; karşı davacı arsa sahibine önel verilerek dava dışı yüklenici ...'na da dava açmasının sağlanması ve açılacak davanın eldeki dava ile birleştirilmesi suretiyle taraf teşkilinin gerçekleştirilmesi, bilahare de karşı davacı arsa sahibinin gecikme süresi ve gecikme tazminatı alacağının miktarının, konusunda uzman bilirkişi kuruluna hesaplattılarak hüküm altına alınmasından ibarettir.

Bu durumda, karşı davanın dinlenebilmesi için gerekli olan taraf teşkili sağlanmaksızın ve gecikme tazminatının hesaplanmasında yanılgıya düşülmek suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın belirtilen yönlerden bozulması gerekmiştir.