Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/2457 K.2012/4243

Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı arsa sahibi, davalı yüklenici şirketle aralarında 14.01.1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve sonrasında 21.05.1999 tarihli ek tadil sözleşmesi imzaladıklarını, her iki sözleşme gereği kendisine 35 nolu dükkanın 49 m²'sinin ait olacağının kararlaştırıldığını, ancak davalının kendisinin payına düşen 34 no'lu dükkanın uzantısı niteliğinde tuvalet ve lavabo yaparak, 35 no'lu dükkanı 11.07 m2 küçültüldüğünü ileri sürerek, bu uygulamanın projeye uygun hale getirilmesini, bu mümkün olmazsa 35 no'lu bağımsız bölümdeki tecavüz edilen kısmın bedelinin yasal faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı yüklenici, öncelikle zamanaşımı itirazının kabulünü, projde sözkonusu 35 no'lu dükkanın 39,49 m2 olduğunu, ancak hataen sözleşmeye 49 m2 yazıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında düzenlenen sözleşme gereğince davacıya 49 m2 alanlı 35 no'lu dükkan ve 1 adet daire verileceğinin kararlaştırıldığını, davacının açılmamış sayılmasına karar verilen ...

2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/181-2006/306 no'lu dosyasındaki 15. Hukuk Dairesinin bozma ilamı kapsamı itibarıyla davacıya 49 m² dükkan verileceğinin kesinleştiğini, arada 11,07 m²'lik kısmın yıkılarak tecavüzün giderilmesinin binanın niteliğini bozup bozmayacağının araştırılmasının istendiğini, davacının 35 no'lu dükkanının 35,49 m² olmasına rağmen 1,91 m²'lik kısmının davalıya ait 34 no'lu dükkana dahil edildiğini ve bu tecavüzün de sonradan giderildiği belirtilmiş, konusu kalmayan davada hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Karar, davacı arsa sahibi tarafından temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında düzenlenen 21.05.1999 tarihli ek sözleşme uyarınca, KAKS oranı dikkate alınmaksızın 35 no'lu dükkanın 49 m²'sinin davacıya ait olacağı kararlaştırılmıştır. Şu halde mahkemece, yerinde mevcut 35 no'lu dükkanın fiili yüz ölçümü tespit edilip, buna projesine göre 34 no'lu dükkandan ilavesi mümkün miktar müdahalenin men'i yoluyla ilave edildikten sonra, toplamı 49 m²'den çıkarılarak 49 m²'ye nazaran arada bir fark oluşması halinde (...

2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/198 Esas sayılı dosya kapsamı ve davacının buradaki 11,07 m²'lik tecavüzle ilgili kararı temyiz etmediği ve bu yöndeki kabulü de dikkate alınarak) bedelinin bilirkişiden alınacak ek raporla hesaplatılması ve taleple bağlı kalınmak suretiyle bir hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde sözleşme hükmü dikkate alınmaksızın eksik incelemeyle davanın konusu kalmadığından bahisle verilen karar doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.