Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/2485 K.2012/4785

Taraflar arasındaki birleşen alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne birleşen davaların reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili 2005/49 esas sayılı asıl davada, davalı ile imzalanan 01.09.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca bazı işlerin hiç yapılmadığını, bazı işlerin ise eksik ya da sözleşmeye aykırı yapıldığını, eksiklerin bir kısmının müvekkili tarafından tamamlandığını ileri sürerek, eksik ve sözleşmeye aykırı işler nedeniyle fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla 6.000,00 TL'nin ihtarın tebliğ edildiği 04.01.2005 tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili birleşen ... 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/45 sayılı dosyasında, sözleşmede öngörülen süre içinde binanın teslim edilemediğini, gecikme nedeniyle sözleşme uyarınca müvekkiline tazminat ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, 8.350,00 Euro'nun ihtarnamenin tebliğ edildiği 04.01.2005 tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davacı vekili birleşen ... 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2006/841 sayılı dosyasında, sözleşme uyarınca kısmen yapılan ihata duvarının yıkıldığını ileri sürerek, enkazın temizlenmesi ve duvarın yeniden yapılması için 500,00 TL'nin ve ihtarname gideri 34,69 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sözleşme uyarınca işin zamanında bitirilerek davalıya teslim edildiğini, eksik ve sözleşmeye aykırı imalatın bulunmadığını, hatta müvekkilince fazla imalat yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, tarafların iddia ve savunmaları, toplanan kanıtlar, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, eksik ve hatalı imalatların tanık beyanları ve bilirkişi raporları ile belirlendiği, duvardaki ayıbın gizli ayıp niteliğinde olduğu, yıkılmasından kaynaklanan zararın davalı tarafından ödenmesi gerektiği, kira alacağı isteminin ise ifaya bağlı cezai şart olduğu, teslimde ihtirazı kayıt ileri sürülmediğinden bunun istenemeyeceği gerekçesi ile, asıl dava ve birleşen Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2006/841 esas sayılı davanın kabulüne, birleşen 2005/45 sayılı davanın ise reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Davalı vekilinin birleşen 2006/841 sayılı dosyası ile ilgili temyiz itirazları yönünden:

5219 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (HUMK) 427.maddesinde öngörülen kesinlik sınırı, 5236 sayılı Kanunun 19 uncu maddesiyle HUMK’na eklenen Ek-Madde 4’te öngörülen yeniden değerleme oranı da dikkate alındığında 2012 yılı için 1.690,00 TL’dir.

Dava dilekçesinde, 500,00 TL.nın tahsili istenilmiş olup, mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar, yukarıda anılan madde hükmüne göre temyiz sınırının altında kaldığı cihetle kesin niteliktedir. Kesin olan kararların temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 1989/3 esas, 1990/4 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca Yargıtay tarafından da temyiz isteminin reddine karar verilebileceğinden, davalı vekilinin bu dosyaya yönelik temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin 2005/49 esaslı asıl davaya ilişkin temyizi yönünden:

a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

b)Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca eksik ve ayıplı teslim nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne karar verilmişse de davacının talep etttiği hususların eksik iş mi ayıplı iş mi, ayıplı iş ise gizli ayıp mı açık ayıp mı olduğu yönünde hiçbir ayrım gözetilmemiştir. Zira teslim edilen eserin ayıplı olması halinde, ayıbın niteliğine göre iş sahibinin muayene ve ihbar yükümlülüğü vardır.

Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m.362/III). Ayıp bildirimi süresine yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır.

Eksik işler nedeni ile ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m.126/son) eksik işler bedeli talep edilebilir.

Bu durumda mahkemece öncelikle, tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı iş mi yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmelidir. Daha sonra açık ayıplarla ilgili teslimden sonra yükleniciye süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin haberdar edilip edilmediği üzerinde durulmalı, gerektiğinden yukarıda ilkeler uyarınca bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak oluşacak uygun sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Öte yandan, davacı vekili 01.04.2005 tarihli delil listesinde tanık bildirmeyeceğini ve tanık dinletilmesine de muvakafat etmediklerini belirtmiş ve delillerini bu şekilde hasretmiş olmasına karşın, davalı vekilinin itirazları da dikkate alınmadan, sonradan bildirilen davacı tanıklarının dinlenerek bir kısım tanık beyanlarının hükme esas alınması doğru olmamıştır. Bu bağlamda, tazminat konusu edilen bazı işlerin kimin tarafından yapıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmasına ve mahkemece bu işlerin davalı tarafından tamamlandığı yönündeki kabulün hangi delillere dayandırıldığı, davacı iddialarının neden üstün tutulduğu açıklanmadan hüküm kurulması da bozma nedeni sayılmıştır.

3-Davacı vekilinin birleşen 2005/45 sayılı dosyaya ilişkin temyiz itirazları yönünden:

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan gecikme tazminatı (kira kaybı) istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır (BK.m.106/II). Kira kaybına, işin sözleşmesine göre teslimi gereken tarihten, bağımsız bölümün teslim edildiği tarihe kadar ki süre için ihtirazı kayıt aranmaksızın hükmolunur.

İstenebilecek gecikme tazminatı ise gecikme sebebiyle arsa sahibinin uğradığı tüm zararları kapsar. Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde gecikme tazminatının istenmesi mümkündür (BK.m.96. ). Sözleşmede hüküm varsa istenebilecek tazminat miktarı da sözleşme hükmüne göre hesaplanmalıdır.

Bu istem BK'nın 158.maddesinde hüküm altına alınan cezai şart niteliğinde olmadığından kural olarak gecikme tazminatına, yani kira kaybına hükmedilebilmesi için bağımsız bölümler teslim alınırken ihtirazı kayıt ileri sürülmesine gerek yoktur. Zira gecikme tazminatı asıl edim yanında bağımsız bir borç olup, fer'i nitelikte değildir.

Mahkemece, davacının işi teslim alırken ihtirazı kayıt ileri sürmemesi nedeniyle davanın reddine karar verilmesi açıklanan nedenlerle hatalı olmuştur.