Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/2843 K.2012/6352

Taraflar arasındaki itirazın kaldırılması ve iflas davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili sözleşmeden doğan alacağın tahsili için davalı aleyhine ...13. İcra Müdürlüğü'nün 2004/14466 sayılı dosyası ile icra takibine giriştiklerini, borcun ödenmemesi üzerine takibinin iflas yoluna çevrildiğini ve davalının itirazı üzerine durduğunu, sonrasında alacağın fer’ilerinin de eklenmesi suretiyle bu kez ...İcra Müdürlüğü'nün 2007/1 sayılı dosyasından iflas ödeme emri gönderildiğini, borçlunun bu ödeme emrine de itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline ve davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, takip yolunu değiştirme talebinin yasal süresinden sonra yapıldığını, ikinci takibin mükerrer nitelikte olduğunu, alacağın dayandırıldığı cari hesap sözleşmesinin müvekkiline gönderilmediğini, cari hesaba dayalı alacağın zamanaşımına uğradığını, ilk takipte seçimlik hakkın Türk Lirası yönünde kullanıldığını, ikinci takipte Euro istenemeyeceğini, önceki tahsilâtların borçtan düşülmediğini savunarak, davanın reddine ve davacının %40 oranında kötüniyet tazminatına mahkûmiyetine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının önce genel haciz yolu ile takibe giriştiği, sonrasında bu takibi İİK’nun 43 üncü maddesi kapsamında iflas yoluna çevirdiği, borçlunun itirazı üzerine bu dosyanın takipsiz bırakıldığı, alacaklı tarafın daha sonra ...İcra Müdürlüğü'nde takip yaptığı, iflas yolu ile takipte davacı alacaklının yetki konusundaki seçimlik hakkını davalının muamele merkezinin bulunduğu yerden yana kullandığı, önceki dosyanın takipsiz bırakılması nedeniyle ...’te yapılan takibin mükerrer takip sayılamayacağı, hesaplanan 1.303.337,86 TL'nin süresi içinde depo edilmediği gerekçesiyle davalının iflasına karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Aynı dava konusunun ikinci kez mahkeme önüne getirilmesi halinde derdestlikten (eski tarihli 1086 sayılı HUMK.m.187/IV; yeni tarihli 6100 sayılı HMK.m.114/ı) bahsedildiği gibi, aynı alacağın aynı şekilde takip konusu edilmesi halinde de derdestlikten ya da takibin mükerrerliğinden söz edilir. Nitekim İİK’nun 68 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde, itirazın hükümden düşürülmemesi halinde, ikinci kez ilamsız takip yapılamayacağı açıkça belirtilmiştir. İlamsız takibe ilişkin hükümler, mahiyetleri aykırı olmadıkça ve yasal boşluk halinde, ilamlı takiplerle iflas yolu ile takiplerde de uygulanırlar.

İflas davasının, iflas ödeme emrinin borçluya tebliğini izleyen bir yıl içinde açılması gerekir (İİK.m.156/son). Alacaklı bu süre içinde dava açmak yerine yeni bir takip yapamaz; ancak sürenin dava açılmadan geçirilmesi halinde yeni takip yapılabilir (, İcra ve İflas Hukuku, C.III, 1993, s.2669).

Yukarıda açıklanan ilkeler gereğince, itirazın kaldırılması ve iflas davası açılmadığı hallerde, sözü edilen bir yıllık süre dolmadan, davacı alacaklının ...İcra Müdürlüğü'nde ikinci bir takip yapmasına yasal olanak bulunmamaktadır. Davacı, davalı borçlunun İstanbul İcra Müdürlüğü'nün yetkisine yönelik itirazını kabul ederek, dosyanın ..’e gönderilmesini ve buradan yeni ödeme emri tebliğini istememiş ya da yasal süresi içinde İstanbul’da dava açmamış, bütün bunların yerine derdest ve itiraz uğraşmış bir takip varken, ikinci takibe girişmiştir. Yasal geçerliliği bulunmayan ve borçlu tarafından derdestlik hususunda açıkça itiraz konusu edilen ikinci takibe dayalı olarak açılan davanın reddi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.