Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/3179 K.2012/5386

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı şirket temsilcisi diğer davalı ... tarafından kendi adına ve şirketi temsilen temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında noterde düzenlenen 29.12.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre davalı şirketin 25.05.2004 tarihine kadar ruhsat alıp, ruhsat alınmasından en geç 12 ay içerisinde binayı bitirmeyi, 25.05.2005 tarihinde teslim etmeyi taahhüt ettiğini, müvekkilinin kendi edimini yerine getirdiğini, 36.000,00 TL'lik eksik iş bulunduğunu, iskânın alınmadığını ileri sürerek, sözleşmesinin feshine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; sözleşmedeki teslim tarihi üzerinden altı yıl geçmesine rağmen, binanın iskân ruhsatı alınacak seviyeye getirilmeden terk edildiği, bağımsız bölümler ve ortak yerlerdeki eksik ve kusurlu imalat nedeniyle davacının hissesine düşecek bedelin 15.563,09 TL olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının sözleşmenin feshini talepte haklı olduğunun tespitine ve yanlar arasında düzenlenen 29.12.2003 tarihli inşaat sözleşmesinin feshine karar verilmiştir.

Kararı, davalı şirket temsilcisi diğer davalı... kendi adına ve şirketi temsilen temyiz etmiştir.

1) Davalı...'in temyiz istemi yönünden;

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi istemine ilişkindir. Davalı şirketin temsilcisi olan davalı ...'in sözleşmenin tarafı olmaması karşısında, anılan davalı yönünden davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar vermek gerekirken, bu davalı yönünden de esastan hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2) Davalı şirket yetkilisinin temyiz itirazlarına gelince; a) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle davalı şirkete Tebligat Kanunu'nun 35 nci maddesi uyarınca dava dilekçesi ve duruşma yönünden tebliğ edilmiş bulunmasına göre, davalı şirket yetkilisinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b- Mahkemece, sözleşmenin feshine karar verilmişse de hükme esas alınan bilirkişi raporu yeterli inceleme ve araştırmaya dayanmamaktadır. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 nci vd. ( 6098 sayılı TBK'nun 470 nci vd) maddelerinde düzenlenen ... sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının

bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir.

Bu sözleşmelerde, yüklenicinin, kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek, temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde uyuşmazlığın kural olarak Borçlar Kanunu'nun 106 ve 108. maddeleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekeceği, ancak, olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracağı, 25.01.1984 gün ve 3/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında öngörülmüştür.

Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. Bilindiği üzere fesih, sözleşme ilişkisini sona erdirmeye yönelik, bozucu yenilik doğuran bir haktır. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir.

Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister.

Ancak, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararları'nda, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesi % 90 ve üzeri orana ulaşmış olmalıdır. Mahkemece ileriye etkili feshin sonuçlarının da hüküm yerinde gösterilip açıklanması, tasfiyenin gerçekleştirilmesi ve uyuşmazlığın giderilmesi gerekmektedir.

Somut olayda, dava öncesi alınan tespit raporunda, inşaat seviyesinin % 88,78 olarak belirlenmesi karşısında, mahkemece, inşaatın geldiği seviyeyi keşif ve denetime elverişli bir bilirkişi raporu ile tespit ederek, ileriye ya da geriye etkili fesihten hangisine karar verilmesi gerektiği de tartışılarak oluşacak sonuca göre bir karar vermek gerekirken, inşaat seviyesini tespit etmeyen, yetersiz bilirkişi raporuna itibarla sonuca gidilmesi ve ileriye ya da geriye etkili fesihten hangisine karar verildiğinin hükümde belirtilmemesi doğru olmamıştır. c- Bozma nedenine göre, davalı şirket yetkilisinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

3) Karar ve ilam harcı, maktu ve nispi olmak üzere iki çeşittir. (492 Sayılı Kanun m.15,21). Bu anlamda davanın maktu veya nispi harca tabi olup olmaması, kural olarak dava konusunun para ile değerlendirilebilir olup olmamasına göre değişmektedir. Nispi harç, konusu belli bir değerle (para veya yara ile değerlendirilebilen bir şey) ilgili davalarda, hüküm altına alınan değer üzerinden tarifedeki belli nisbete göre alınan harçtır ( 1 Sayılı Tarife, madde III/1-a).

Maktu harç ise, konusu belli bir değerle tespit edilemeyen davalarda ve davanın reddine ilişkin kararlardan alınan harçtır ( 1 Sayılı Tarife, madde III/2-a). Somut olayda, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine karar verilmesi istenmiştir.

Bu durumda fesih halinde, sözleşmenin niteliği ve özelliği dikkate alınarak, hüküm altına alınacak harcın, sözleşmeye konu inşaat değerinin dava tarihi itibariyle mahkemece belirlenecek değeri üzerinden harcın ikmal ettirilmesi zorunludur.

Nitekim Harçlar Kanunu’nun 32. maddesi gereğince eksik harç tamamlanmadan müteakip işlemlerin yapılamayacağından mahkemece, harcın ikmali için aynı Kanun'un 30 ncu maddesi uyarınca süre verilmesi, davaya konu sözleşmenin feshi talebi yönünden, re'sen eksik harç tamamlatılarak, yargılamaya devam edilmesi gerekirken, bu hususun gözardı edilmesi de bozmayı gerektirmiştir.