Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/3182 K.2012/7164

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili vakıf ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, yükleniciye ait olacak A-1 Blok 13 nolu, A-2 Blok 13 nolu, B-1 Blok 13 nolu, B-2 Blok 13 nolu dubleks dairelerin sözleşmeye ve projeye aykırı olarak tripleks daire şeklinde inşa edildiğini, dairelerdeki değişiklik nedeniyle proje tadilatına gidilmesi gerektiğinden ve yüklenicinin sözleşme dışında fazladan kazanımı olacağından bu alanların değerinin tespiti için Mimarlar Odası'na ekspertiz raporu hazırlatıldığını, sözleşmeye göre ek inşaat alanının %30'unun müvekkiline verilmesi geretiğini,

bunun değerinin de 36.000,00 TL olduğunu, davalıdan proje tadilatı nedeniyle doğan bu alacağa karşılık güvence istendiğini, yüklenicinin bunun üzerine takibe konu 15.12.2009 tarih ve 36.000,00 TL çeki müvekkiline verdiğini, ancak çek bedelinin davalının talimatı nedeniyle banka tarafından müvekkiline ödenmediğini, başlatılan icra takibine de haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili ile davacı arasında imzalanmış bir sözleşme olmadığını, bahsi geçen bu sözleşmenin davacı ile dava dışı ... İnşaat San. ve Tic. Ltd.

Şti. arasında düzenlendiğini, müvekkilinin işin yapımını yüklenen fakat işi yapmakta sıkıntıya düşen bu şirket ile imzalanan 03.08.2008 tarihli temlik sözleşmesi ile işin yapımını üstlendiğini, temlik sözleşmesinin davacı vakıf tarafından da kabul edildiğini, davacı vakıf ile dava dışı şirket arasında düzenlenen sözleşmeye göre yapılacak dairelerin %30'unun davacıya, kalan %70'i ile dükkanların yükleniciye ait olmasının kararlaştırıldığını, temlik eden yüklenicinin daha sonra 4 dairede yapacağı değişikliği öngörerek sözleşmedeki orana göre 18 daire vermesi gerekirken 19 daire vererek davacının zarara uğramasının önüne geçtiğini,

ilk ruhsatta inşaat alanın 8074,79 m² olduğunu, buna göre davalıya 2116,82 m² daire alanı düşmesi gerektiğini, tadilat sonrası düzenlenen yapı ruhsatında inşaat alanın 8237,18 m² olduğunu, inşaatın konut alanında 162,72 m² artış bulunduğunu, buna göre tadilat projesindeki artışla birlikte sözleşmede belirlenen %30 oranına göre davacıya ait olacak alanın 2165,64 m² olması gerekirken davacıya verilen 19 dairenin toplam alanın 2224,80 m² olduğunu, davacıya fazladan 59,16 m² alan verildiğini,

takibe konu çekin tadilat projesi sonucu davacıya kalacak alanın anlaşma oranı olan %30'un altına düşmesi halinde davacının zararını temin amacıyla teminat olarak verildiğini, tadilat sonucu davacının bir zararının olmadığını savunarak, davanın reddi ile %40 kötüniyet tazminatının tahsilini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı borçlunun rızaen düzenleyip davacıya verdiği senet bedelini ödemeyip yapılan takibe itiraz etmesinin haklı olmadığı, teminat için verilen çekin karşılığı olan edimin yerine getirilmediği gerekçesiyle, davanın kabulü ile davacının takibe yaptığı itirazın iptaline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.