Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/3309 K.2012/7494

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av. ... .... ile davacı vekili Av. ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı vekili, arsa sahibi müvekkilinin yüklenici davalı ile aralarında imzaladıkları 23.03.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince taşınmazlarına yapılacak A blok 'un 19.11.2006 tarihi itibariyle iskan ruhsatı alınarak teslimi gerekirken iskan ruhsatının alınmadığını, teslim edilen binada kullanılan malzemenin kalitesiz olduğunu, eksik imalatın bulunduğunu , bu nedenle dairelerde değer kaybının oluştuğunu ileri sürerek 36. 818, 40 Tl cezai şart alacağı ile geç teslim nedeniyle doğan kira kaybı, eksik ve ayıplı imalat ve bu nedenle oluşacak değer kaybı nedeniyle toplam 13.181,60 TL olmak üzere 50.000,00 TL alacağın, 13.10.2010 tarihli ıslah dilekçesiyle de toplam 152.379,83 TL alacağın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacıya ait A blok'u süresi içinde teslim ettiğini, hatta davacının binada oturduğunu, 3 adet daireyi sattığını, eksik ve kusurlu iş bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, taraflar arasındaki inşaat sözleşmesi gereğince davalı yüklenicinin inşaata başladığı, inşaatın gecikmeli yapıldığı, yapı kullanma izin belgesinin sözleşmede öngörülen süreden sonra alındığı, davacıya ait olan ana taşınmazın ortak yerlerinde bilirkişi raporunda belirlenen ayıplı işler ile eksik işlerin yapıldığı, davacıya ait dairelerde de sözleşmeye aykırı ayıplı imalat bulunduğu,

davacının inşaatın gecikmesi nedeni ile sözleşmenin 9.maddesinde kararlaştırılan cezai şartı talep etme hakkının bulunduğu ve eksik ayıplı iş yapılması nedeni ile zarara uğradığı gerekçesiyle davanın kabulü ile 50.000,00 TL alacağın dava tarihi 23.03.2010, 102.379,83 TL alacağın ıslah tarihi 13.10.2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Taraflar arasındaki 23.03.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki ve özel şartlar bölümünün 9. maddesinde cezai şart ve tazminat konusu düzenlenmiş olup, bu maddeye göre, yüklenicinin işi teslimde gecikmesi halinde geciken her ay için arsa sahibine 1.500 ABD doları tazminat ödemesi kararlaştırılmıştır. Bu belirleme, madde metninden anlaşılacağı üzere gecikme tazminatı niteliğindedir.

Bu itibarla davacı arsa sahibinin teslimde gecikme nedeniyle uğradığı zararı talep edebilmesi mümkündür. Mahkemece işin teslimi gereken 19.11.2006 tarihinden yapı kullanma izin belgesinin alındığı tarihe kadar gecikme tazminatı hesabı yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuş ise de, davalı yüklenici inşaatı süresinde teslim ettiğini savunmuş olup, mahkemece bu savunma üzerinde durulmadan karar verilmiştir.

Zira, gerçekten de arsa sahibinin fiilen teslim alıp yararlanmaya başladığı bağımsız bölümden dolayı artık zarara uğramayacağı dolayısıyla tazminat da talep edemeyeceği dikkate alındığında böyle bir hususun tespiti halinde gecikme tazminatı alacağının doğup doğmadığının fili teslim tarihine göre değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bunun yanında davalı yüklenici, davacı arsa sahibi yararına sözleşme dışı fazla işler yaptığını savunmuş ise de bu beyanı üzerinde de durulmamıştır.

Oysa, davalının bu savunması mahsup itirazı niteliğinde olup, mahkemece resen gözetilmesi gerektiğinden, sözleşme ve projesine göre gerekenden fazla iş yapıldığının saptanması halinde fazla imalat bedelinin dava tarihindeki rayiçler dikkate alınarak belirlenmesi ve davacı alacağından tenzili ve hatta belirlenecek fazla işlerin işin süresine etki edip etmediğinin de araştırılarak gecikme tazminatı hesabının da bu doğrultuda incelenmesi gerekirken bu hususun da nazara alınmaması hatalı olmuştur.

Davadaki isteklerden bir diğeri ise, ortak alanlardaki ve bağımsız bölümlerdeki eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelinin tahsili olup, bilirkişilerce yapılan hesap esas alınarak karar verilmiş ise de, raporda eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelinin hangi tarihteki rayiçler üzerinden hesaplandığı anlaşılamamaktadır. Somut olayın özelliğine göre, dava tarihindeki serbest piyasa rayici ile hesap yapılması yerine açıklanan bu konunun belirsiz bırakılarak sonuca varılması doğru olmamıştır.

Davacı yanca yüklenicinin sözleşmeye aykırı imalatı sebebiyle inşaatta değer kaybı oluştuğu ileri sürülerek tahsil isteminde bulunulmuş ve bu yönde alınan bilirkişi raporu uyarınca belirlenen bedel hüküm altına alınmıştır. Ne var ki,bilirkişi raporundaki değer kaybı hesabı da karar vermeye elverişli değildir. Çünkü taraflar arasında yapılacak hesabın bayındırlık birim fiyatları üzerinden gerçekleştirileceğine ilişkin bir anlaşma bulunmamasına rağmen anılan birim fiyatları üzerinden hesap yapan bilirkişi raporuna itibar edilmesi doğru olmadığı gibi sözleşme ile yapımı kararlaştırılan yapıya göre herhangi bir vasıf değişikliği olup olmadığının incelenmesi yerine proje üzerinde değerlendirme yapılması da yerinde görülmemiştir.

Şu halde mahkemece bilirkişi kurulundan yukarıdaki hususların nazara alınması suretiyle ek rapor alınmalı, tarafların ek rapora yöneltebilecekleri itirazları da karşılanarak sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

Değinilen hususlar dikkate alınmaksızın eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir.