Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/3399 K.2012/6281

Taraflar arasındaki tazminat davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili; davalıya ait ve tapunun Saray Mahallesi 20 ada 141 parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde kat karşılığı inşaat yapılması konusunda Alanya 4. Noterliğinde düzenlenen 27.01.2005 gün ve 1112 yevmiye nolu inşaat sözleşmesi gereğince davalının arsayı boş olarak teslim etmediğini ve ihtar çekildikten sonra da binayı başka birisine kiralamak suretiyle sözleşmeyi fiilen bozup vekâletten de azlettiğini ileri sürerek inşaat yapımı için gerekli hazırlıklar, üçüncü kişilere yapılan satımlar sebebiyle imzalanan sözleşmelerdeki cezai şartlar ve tüm zararlarına karşılık şimdilik 25.000,00 TL’nin tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı cevabında davanın haksız olup reddini istemiştir.

Mahkemece, akdin davalı arsa sahibi tarafından haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen kararın davalı mirasçıları tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesince, mahkemece öncelikle davacıdan kâr mahrumiyeti için ne miktar, diğer kalemler için ne kadar talepte bulunduğu açıklattırılmalı,

kârın elde edilebilmesi için yapılması gereken masrafların ayrıca talep edilemeyeceği düşünülerek ve feshin BK’nın 369 ncu maddesine değil 325 nci maddesine göre değerlendirilmesi gerektiği “çünkü davalının açıkça fesih bildirimi olmayıp eylemli olarak iş sonlandırılmış ve davacı zararının BK’nın 369 ncu maddesi doğrultusunda ödeneceği belirtilip fesih yapılmamış olduğundan” bilirkişiden ek rapor alınarak BK’nın 325 nci maddesi doğrultusunda davacının erken fesih nedeniyle işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir iş ile kazandığı ve kazanmaktan kasden feragat eylediği miktar belirlenip kâr kaybından mahsup olunarak davanın

sonuçlandırılması gerekirken, eksik inceleme ve yanlış değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm tesisinin doğru olmadığı gerekçesiyle bozulması üzerine, mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılamada, taraflar arasında sözleşmeye göre, inşaat yapılacak arsanın yükleniciye boş olarak teslim edilmesinin kararlaştırıldığı, davalı arsa sahibinin ihtara rağmen arsayı teslim etmediği ve sözleşmeyi haksız olarak feshettiği, davacı yüklenicinin sözleşmenin yerine getirilmemesi ve bu süre içinde ek iş alma olanağı bulunmadığından kar mahrumiyetinin 24.500,00 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

Dava, BK'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmakta olup, sözleşmenin haksız feshi nedeniyle uğranılan kâr kaybı ve diğer zararlarının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece uyulmasına karar verilen bozma ilamında özetle, bilirkişilerden ek rapor alınarak BK'nun 325 nci maddesi doğrultusunda davacının erken fesih nedeniyle iş yapamadığından dolayı tasarruf ettiği tüm giderler ile aynı dönemde diğer bir iş yaparak kazandığı veya kasden yapmayarak mahrum kaldığı gelirlerin tespit ettirilmesi ve belirlenecek kâr kaybından indirilmesi suretiyle bir sonuca varılması gerektiği ifade olunmuştur.

Bozmaya uyulmakla gereğinin yerine getirilmesinin zorunlu olduğu açıktır.

Hâl böyle iken mahkemece, davacının dava konusu işleri yapmamaktan dolayı tasarruf ettiği giderler konusunda herhangi bir inceleme yapılmamış, davacının talep ettiği 500,00 TL harcamanın inşaatın yapımı sırasında zorunlu harcamalar kapsamında kaldığından istenemeyeceği, yüklenicinin sözleşmenin kurulması ile ifasının imkânsızlığının ortaya çıktığı fiili fesih tarihi arasında 7 aylık sürede ikinci bir iş kurması veya kurmaktan kasten kaçınmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, öncelikli görevinin taraflar arasındaki sözleşme koşullarına uygun inşaat yapmak olduğu,

bu nedenle yüklenicinin aynı zamanda yeni bir iş aramasının düşünülemeyeceği ve bunun hesaplamada dikkate alınmadığı belirtilerek kar mahrumiyetinin taleple bağlı kalarak önceki rapor doğrultusunda 24.500, 00 TL olduğu yönde görüş bildiren bilirkişi kurulu ek raporuna itibar edilerek BK'nun 325 nci maddesine uygun bir araştırma yapılmaksızın ve bozma gerekleri yerine getirilmeksizin hüküm tesisi cihetine gidilmiştir.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; davalının ek bilirkişi raporuna ilişkin itirazları da değerlendirilerek, yeni oluşturulacak bilirkişi heyetiyle davacının ticari bir iş yaptığı da gözetilerek varsa, tuttuğu defter ve kayıtları ile vergi dairesi ve SGK'dan ilgili belgeler getirtildikten sonra tasarruf ettiği işçilik ve diğer personel, malzeme, ekip ve ekipman, şantiye, vergi, sigorta primleri gibi tüm giderlerin, bunun yanında başka bir iş yapılmışsa kazanılan bedelin, böyle bir iş yapılmamış ise başka bir iş yapmak konusunda kaçınma gösterilip gösterilmediğinin değerlendirilmesi, kaçınma olduğu kanısına varıldığı takdirde mahrum kalınan gelirin tespit ettirilmesi ve daha sonra da belirlenecek kâr kaybından indirilmesi suretiyle bir sonuca varılması olmalıdır.

Değinilen hususlar göz ardı edilerek, uyulan bozma ilâmına aykırı ve eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.