Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/360 K.2012/3021

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalının, dava dışı kooperatif ortağı...'ın kullandığı kredinin müşterek borçlusu ve müteselsil kefili olduğunu, kredinin davalı tarafından aynı zamanda ipotekle temin edildiğini, ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle ipotek limiti kadar tahsilatın yapıldığını, kalan borcun tahsili için başlatılan takibin ise davalının haksız itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin kredi borcunun müşterek borçlusu ve müteselsil kefili olmadığını, sözleşmeyi ipotek veren sıfatıyla imzaladığını, ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle yapılan takip sonucunda yükümlülüğünü yerine getirdiğini, ayrıca kefil olarak sorumluluğu kabul edilse bile sorumluğunun sözleşmede belirtilen miktarla sınırlı olduğunu, sözleşmeye göre sorumluluğun 5.000,00 TL ile sınırlandırıldığını ve bunun üzerinde ödeme yaptığını savunarak, davanın reddini ve davalı yararına %40 oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece, tarafların iddia ve savunmaları, toplanan kanıtlar, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla da borçtan sözleşmede yazılı miktarla sınırlı olarak sorumlu olduğu, temerrüde düşürülmediğinden takip tarihine kadar işlemiş faizden sorumlu tutulamayacağı gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile 5.000,00 TL asıl alacak miktarı yönünden itirazın iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin ve tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davalı vekilinin diğer temyizine gelince; dava, Kooperatif Kredileri Sözleşmesi uyarınca dava dışı banka tarafından açılan krediye müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan davacının ödediği kredi borcunun, müşterek borçlu ve müteselsil kefil davalıdan rücuan tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı kooperatifin kefil olarak ödediği miktarın tamamını, kredinin asıl borçlusundan isteyebilmesi mümkündür. Ancak, " müşterek borçlu ve müteselsil kefil" olan davalı yönünden dava, rücu davası olduğundan, BK'nun 487/2. maddesi atfı gereğince somut uyuşmazlıkta uygulanması gereken 488. maddesinin ikinci cümlesi uyarınca kefillerin birbirlerine sorumluluğu her bir kefile düşen pay ile sınırlıdır. O halde mahkemece, kefil olan davalının, borcun tamamını ödeyen kefil davacıya karşı toplam borç miktarından davacı da

dahil olmak üzere toplam kefil sayısına bölünmesi suretiyle payına düşen miktar kadar yükümlü olduğu gözetilerek sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken, davalının kefalet limitinin tamamından sorumlu tutulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, davalı aynı zamanda davacı lehine ipotek tesis etmiş ve hakkında başlatılan takip sonucunda ipotek borcunu da ödemiştir.

Mahkemece, davalının kefil olduğu borç nedeniyle yine aynı borca kefil olan davacı lehine ipotek vermiş olmasının ve ipotek borcunun ödenmiş olmasının, davalının davacıya karşı kefaletten kaynaklanan sorumluluğuna etkisi üzerinde durulmadığı gibi, davacı kefil yararına kurulan ipoteğin yalnız kefalet borcunun teminat olarak mı yoksa davalının kefalet borcundan ayrı bir borç için mi verildiği hususu da tartışılmamıştır.

Davalının, ipotek nedeniyle borcunu ödemekle kefaletten kaynaklanan borcunun da sona erdiği savunması tartışılmamış, başka bir anlatımla ipotek nedeniyle ödenen miktarın kefil olarak davacıya karşı sorumlu tutulabileceği miktardan düşülmesi gerekip gerekmeyeceği üzerinde durulmamıştır.

Bu durumda mahkemece, konusunda yeniden uzman bir bilirkişi ya da bilirkişi heyeti seçilip, kooperatif ve banka kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak davalının kefaletten kaynaklanan sorumluluğun miktarı, ipotek borcunun ödenmiş olmasının kefalet sorumluluğu üzerindeki etkisi, ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle yapılan takip kapsamında yapılan ödemelerin başka bir borçla ilgili olup olmadığı hususlarında, davalının savunmasını ve alınan bilirkişi raporlarına itirazlarını karşılayacak şekilde açıklamalı, gerekçeli ve denetime elverişli bilirkişi raporu alındıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, hükmün bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.

3- Davacı vekilinin diğer temyizine gelince; takip konusu alacak, kredi sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, önceden hesap edilebilir, bilinebilir ve belirlenebilir olduğundan, davacının icra inkar tazminat isteminin ilke olarak kabulü gerekirken, reddi doğru görülmemiştir.