Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/3831 K.2012/6179

Taraflar arasındaki iflas davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalı ile müvekkili arasında kapasite kullanımına ilişkin sözleşme imzalandığını ve kapasitenin davalıya eksiksiz temin edildiğini, buna rağmen davalının faturaları ödemediğini, ... 18. Noterliği kanalıyla gönderilen 3.5.2011 günlü ihtarla ödeme için 3 günlük süre verildiğini, borcun ödenmemesi üzerine ... 7. İcra Müdürlüğü'nün 2011/12150 sayılı dosyasından iflas ödeme emri tebliğ edildiğini ve davalının buna itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın kaldırılmasına ve iflasa karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sözleşmenin 11 inci maddesi uyarınca ... icra dairesinin yetkili olduğunu, uyuşmazlığın Fransız hukukuna göre çözümlenmesi gerektiğini, müvekkilinin davacıya borcunun bulunmadığını, davacının edimini tam olarak yerine getirmediğini, performans ve kapasite sorunları yaşandığını, kesinti raporları ve kullanım istatistiklerinden durumun anlaşılabileceğini, müşterilere yönelik ücret indirimi yapılmak zorunda kaldıklarını ileri sürerek davanın öncelikle yetkisizlik nedeniyle, aksi halde de esastan reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, HMK'nın 114/2 nci maddesine göre diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümlerin saklı olduğu, İİK’nun 160/1 inci maddesi uyarınca iflas isteyen alacaklının ilk alacaklılar toplantısına kadar olan masraflardan sorumlu tutulduğu, aynı maddenin ikinci fıkrasına göre mahkemenin bu masraflar ile iflas kararının kanun yolları için gerekli bütün masrafların peşin verilmesini istemesi gerektiği, bu haliyle düzenlemenin dava şartı niteliğinde olduğu ve davacının iflas avansını peşin olarak yatırmak zorunda bulunduğu,

buna rağmen davacının bu tutarı peşin olarak yatırmadığı ve kendisine kesin mehil verildiği, süre konulmamış ise de bunun kesin ibaresi konulmakla duruşma gününe kadar belirlendiği ve duruşma gününe kadar yatırılmamakla dava şartının yerine getirilmediği,

tensip zaptının davacı vekiline 24/01/2012 tarihinde tebliğ edildiği ve duruşma gününe kadar 2 aya yakın bir sürenin geçtiği, bu sürenin müvekkili ile görüşmesi için yeterli olduğu gibi, dava açarken peşin yatırılması gereken bir husus olduğu için müvekkilinden dava açarken bu masrafı alması gerektiği, HMK'nın 114 üncü maddesinde yazılı dava şartının süresinde yerine getirmemesinin müeyyidesinin HMK'nun 115/2 nci maddesinde belirtildiği gerekçesiyle davanın, dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava şartlarının sağlanması bakımından kesin mehil verilmesi yerinde ise de kesin mehilin ilgilisine yüklediği vecibelerin ve kesin mehile uymamanın sonucunun net biçimde gösterilmesi yanında, kesin mehilin ne kadarlık bir süre için verildiğinin de belirtilmesi gerekir. Mehilin kesin olduğunun bildirilmesine rağmen, bunun için belirli bir süre tayin edilmemesi yasanın kesin mehile bağladığı amaca aykırı görülmüş ve hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.