Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/3862 K.2012/6545

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av.... ile davalı kooperatif vekili Av. ... ve davalı kooperatif denetçisi Yaşar Karatay gelmiş olmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkilinin kambiyo senetlerine dayalı olarak dava dışı borçlu ... İnşaat Ltd. Şti.'nden alacaklı olduğunu ve bu alacağının tahsili için ...

28. İcra Müdürlüğü'nün 2008/4957 sayılı dosyası üzerinden takibe geçtiğini ve takibin kesinleştiğini, borçlunun üçüncü şahıslardan olan hak ve alacaklarının dava ve takibi için İİK'nun 120/2,3. maddeleri uyarınca icra müdürlüğünden yetki alındığını, adı geçen dava dışı borçlu şirket ile davalı kooperatif arasında 06.11.2006 tarihinde arsa payı kat yapım sözleşmesi imzalandığını, daha sonra taraflar arasında 10.09.2007 tarihinde ek protokol imzalandığını, bu protokol uyarınca A bloktaki sekizinci dairenin yüklenici dava dışı borçlu şirkete ait olacağının kararlaştırıldığını,

ancak sözleşme gereği borçlu şirkete verilmesi gereken dairelerin verilmediğini, dairelerin tapularının halen arsa maliki olan diğer davalılar adına kayıtlı olduğunu ileri sürerek, dava konusu tapu kayıtlarının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep etmiş, ancak davacı vekili 22.12.2009 tarihli dilekçesiyle inşaatın kaçak ve ruhsatsız olması sebebiyle tapu tescili talebinden vazgeçip, davayı alacak davası olarak ıslah edip 232.375,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı kooperatif vekili, taraflar arasında aynı konuda .... Tüketici Mahkemesinde görülen bir başka dava daha olduğunu, ayrıca davada müvekkiline husumet düşmeyeceğini, sözleşme ve ek sözleşmenin noterde yapılmadığını, dava dışı yüklenici ... İnşaat Ltd. Şti.'nin edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin fesih aşamasında olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar vekili ise, dava dışı yüklenici firmanın diğer davalı kooperatiften tapu talep hakkı doğmadığını, inşaat ruhsatı alınmadığını ve inşaatın tamamlanmadığını, böylece tapu almaya hak kazanmadığını, davanın haksız açıldığını belirterek reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi kurulu raporu ve tüm dosya içeriğine göre; davacının borçlusu olan dava dışı ... İnşaat Ltd. Şti.'nin inşaat ruhsatı almadan inşaata devam ettiği, bu nedenle binanın kaçak yapı konumunda olduğu bu durumu davacının da

belirttiği, bu nedenle arsa sahibinin sebepsiz zenginleştiğinden bahsedilemeyeceği, davalı kooperatifin inşaat ruhsatı alıp binayı tamamlama yükümlülüğünde olduğu, bu nedenle gerek davalı kooperatifin gerekse davacının arsa sahibi davalıdan bir taleplerinin olmadığı ayrıca davacının borçlusu olan dava dışı yüklenici ... İnşaat Ltd. Şti.'nde sözleşme ve ek protokol uyarınca davalı kooperatiften bir alacağının olmadığı gibi tam tersine cezai şart nedeniyle borçlu olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davalı yüklenici kooperatif ile dava dışı taşeron ... Ltd. Şti. arasında imzalanan 06.11.2006 tarihli sözleşme ve 10.09.2007 tarihli ek sözleşme uyarınca adı geçen dava dışı firmanın bir kısım imalat işini yaptıktan sonra işyerini terkettiği, bunun akabinde yüklenici kooperatifin imalatın durumunu mahkeme kararı ile tespit ettirdikten sonra işi bir başka firma ile sözleşme yaparak tamamladığı, bu suretle tarafların sözleşmenin feshi hususunda iradelerinin birleştiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla dava dışı firmanın varsa yaptığı bir kısım imalat yönünden davalı kooperatife müracaat hakkının olabileceği anlaşılmaktadır. Nitekim davacı da bu alacağın doğduğu iddiasıyla tahsil talebinde bulunmuştur.

Ne var ki, bilirkişi kurulunca imalat bedelinin hesabına dair inceleme denetlenebilir nitelikte değildir. Öncelikle yapılan inşaatın dosya kapsamındaki ifadelere göre ruhsatsız ve kaçak olduğu bildirildiğine göre bu hususun gerçekliğinin saptanması halinde yapılan imalatın yasal hale getirilip getirilemeyeceğinin incelenmesi, şayet yasal hale getirilmesi mümkün ise bunun için yapılacak masraflar ile varsa ayıpların giderilme bedeli de nazara alınarak ve sözleşmenin götürü bedelli olduğu gözden kaçırılmadan (TBK'nun m.480) ve götürü bedelle ilgili değişiklik bulunduğu takdirde bu durumda yapılan işin fiziki seviyesi tespit edilip, fiziki seviyenin götürü bedele oranlanması suretiyle yüklenici kooperatifin dava dışı borçluya karşı herhangi bir borcu olup olmadığı da saptanmalıdır.

Bunun yanında davalı kooperatif ile dava dışı firma arasındaki sözleşmelerde aksi bir hükümde bulunmadığından fesih halinde ifaya ekli cezai şart talep edilemeyeceği için davalı yüklenici kooperatifin dava dışı taşeron firmaya borcunun olup olmadığı konusunda yapılan hesaplamada bu alacak kaleminin de dikkate alınmaması gerekmektedir.

Hal böyle olunca, mahkemece açıklanan hususlar üzerinde durulup, tartışılıp, araştırma yapılarak tüm deliller birlikte değerlendirilip, uygun sonuç dairesinde bir karar vermek gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeyle hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.