Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/4147 K.2012/6479

Taraflar arasındaki menfi tespit davası davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, yüklenici müvekkili ile arsa sahibi davalı arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiğini, müvekkilinin edimlerini yerine getirdiğini, davalının iki konutunun geç teslim edildiği iddiasıyla daha önceden açtığı davada 13.12.2005 ile 02.11.2006 tarihleri arasındaki dönem için aylığı 200,00 TL’den toplam 4.240,00 TL kira kaybı alacağına hükmedilerek kararın kesinleştiğini, bu kararda fazlaya ilişkin taleplerin reddedildiğini,

bundan sonraki tarihler için kira kaybı talebinde bulunulmasının mümkün olmamasına ve her iki konutun da oturma ruhsatının alınmasından önce teslim edilmesine rağmen söz konusu karar örnek gösterilerek davalının 02.12.2006 ile oturma ruhsatının alındığı 30.10.2007 tarihleri arasındaki dönem için aylığı 200,00 TL’den işlemiş faizleri ile birlikte toplam 5.689,05 TL’nin tahsili için haksız olarak ikinci bir icra takibine giriştiğini ve oturma ruhsatının geç alınmasında davalının da kusurunun bulunduğunu ileri sürerek,

müvekkili aleyhine girişilen ikinci icra takibinden dolayı borçlu olmadığın tespitine ve % 40 oranındaki tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davaya konu icra takibinde daha önce görülmüş dava tarihinden oturma ruhsatının alındığı tarihe kadar olan dönemler için kira kaybı alacağı talebinde bulunulduğunu, kesinleşen karardaki aylık kira miktarının esas alınarak icra takibine girişildiğini, taraflar arasındaki sözleşmede her iki konutun da anahtar teslimi ve oturma ruhsatı alınmış bir şekilde teslim edileceğinin öngörüldüğünü savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerine göre oturma ruhsatı alınmadıkça konutların teslim edilmiş sayılmayacağı, önceki dava tarihi ile oturma ruhsatı tarihi arasındaki dönem için davacının davalıya aylık 200,00 TL’den toplam 4.759,00 TL kira kaybı borcu olduğu, ancak icra takibi öncesi davacının temerrüde düşürülmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davaya konu ... 27. İcra Müdürlüğü’nün 2009/8803 sayılı takip dosyası kapsamında 4.759,00 TL asıl alacak açısından davacının borçlu olduğunun, bakiye kısımdan, işlemiş faiz ile fer’ilerinden borçlu olmadığının tespitine, 24,36 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan kira kaybı alacağı için davacı aleyhine girişilen icra takibinden dolayı borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir. Davacı vekili davalı tarafından müvekkili aleyhine girişilen toplam 5.689,00 TL talepli icra takibinden dolayı müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiş, dava dilekçesinde harca esas değeri 5.689,05 TL olarak göstererek, harcı da bu miktar üzerinden yatırmıştır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davaya konu takip dosyası kapsamında 4.759,00 TL asıl alacak açısından davacının borçlu olduğunun, bakiye kısımdan, işlemiş faiz ile fer’ilerinden borçlu olmadığının tespitine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 30.06.2011 tarih ve 2011/321 sayılı yürütmeyi durdurma kararı uyarınca avukatlık asgari ücret tarifesinin 3. kısmına göre belirlenen 24,36 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Davacı vekili de müvekkili için hükmedilen vekalet ücretinin avukatlık asgari ücret tarifesine uyulmadan hesap edildiği gerekçesiyle hükmün bu kısmını temyiz etmiştir.

Mahkemece, davacı lehine takdir edilmiş vekalet ücretinin karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesinin “ Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret ” başlıklı 12. maddesinin “ Belirlenen bu ücret Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre tespit edilen ücretten az olamaz. ” şeklindeki son cümlesinin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 30.06.2011 tarih ve 2011/321 sayılı kararı ile yürütmesinin durdurulmasına karar verildiğinden,

reddolunan 930,05 TL’lik kısım üzerinden davalı lehine vekalet ücretinin tarifenin 3. bölümünde öngörülen % 12 oranı üzerinden nispi olarak hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik miktarın hüküm altına alınması doğru olmamış, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiş ise de yapılan yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılamaya gereksinim göstermediğinden, HUMK' nun 438/7 nci maddesi uyarınca hükmün, aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.