Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/4308 K.2012/6866

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili yüklenici ile davalı arsa sahibi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve bu sözleşmenin tadiline ilişkin sözleşme bulunduğunu, bu sözleşmeler uyarınca davalı arsasına yapılacak beş adet bağımsız bölümün tamamlandığını, davalının bu bağımsız bölümlerden davacı yükleniciye isabet eden zemin kattaki dükkanın tapusunu 29.02.2008 tarihinde tebliğ edilen ihtara rağmen devretmediğini, tapunun devredilmemesi nedeniyle davacının hak ettiği dükkan üzerinde tasarrufta bulunamadığını dükkanı kullanamadığı gibi, kiraya da veremeyeceğini ileri sürerek, şimdilik 10.000,00 TL kira tazminatının temerrüt faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslahla istemini 28.519,81 TL’na çıkartmıştır.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle 29.02.2008 tarihinde davalı arsa sahibine tebliğ edilen davacı ihtarına rağmen, davaya konu edilen dükkan yerinin satış yetkisini içeren vekaletnameyi davalıdan alamayan davacı yüklenicinin, maliki olmadığı dükkanı kiraya vermeye (davalı malikin tahliye istemini göze alacak bir kiracı bulmaya) zorlanamayacak olmasına,

sözleşmedeki teslim tarihinden önce edimini erken yerine getiren davacı lehine tescil koşulları oluşmasına rağmen, davalı arsa sahibinin sözleşmedeki teslim süresine kadar geçen süre içerisinde davaya konu edilen taşınmazın tapusunun ferağını davacının ihtarına rağmen vermemesinin hakkın kötüye kullanılması anlamına gelmesine,

dava konusu kira tazminatı talep hakkı BK'nun 106/2. maddesinden kaynaklanan, yasal bir hak olduğundan ve sözleşmede kararlaştırılmamış olsa dahi, en az piyasa rayiçlarine göre gecikme tazminatı olarak istenebileceğinden, yüklenici davacının kendi adına isabet eden dükkan yerini fiilen kiraya vermemiş olmasının, bu hakkın özüne olumsuz bir etkisinin bulunmamasına, davacının ihtarında ve dava dilekçesinde dükkanın anahtarlarının kendisinde olduğuna ve dükkanı fiilen teslim aldığına ilişkin bir kabulünün bulunmamasına, tam tersine sözü edilen anahtarların davalıya düşen dairelere ait olduğunun anlaşılmasına,

davacının bu yeri dükkan ya da depo olarak kullandığını davalının kanıtlayamamasına, davacının tapusunu alamadığı bu yeri kiraya vermeyerek gecikmeden doğan zararı kendi kusuru ile arttırdığı, bu nedenle müterafik kusurlu olduğu sonucuna varılamayacak olmasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı vekili, dava dilekçesi ile müvekkili ve davalı arsa sahipleri arasında ... 2. Noterliği'nin 12.08.2005 tarih ve 32436 yevmiye nolu düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmenin süresinden önce bitirilerek davalı arsa sahiplerine kendilerine ait konutların teslim almaları ve davacıya ait dükkanın tapusunun verilmesi için ihtar çekerek temerrüde düşürüldüğünü ve davalı konut anahtarlarının tevdi mahalli tayini ile verildiğini davalının dükkan tapusunun ferağını vermediğinden kendisine düşen dükkanı kiraya veremediğini, satamadığını bu sebeblerle mahrum kalınan kira zararını talep etmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek 21.11.2005 tarihli düzenleme şeklindeki tadil projesinde yüklenici davacının inşaatı erken bitirmesi halinde cezai şart konmamıştır. Davacı yükleniciye sözleşme gereği düşen dava konusu dükkanın anahtarlarının davacıda olduğu davacı iddası ve ihtarı ile sabittir.

12.08.2005 tarihli sözleşmede yükleniciye sözleşmenin tapuya şerhi ile birlikte ayrıca gayrimenkulün tamamı üzerine tedbir koyma hakkı verilmiştir. Bilindiği üzere bir taşınmazın kiralayanı olmak için malik olma şartı aranmamaktadır. Davacı kiraya verememe sebebini tapuyu almamasına bağlamış, kiraya vermesinin engellendiği yolunda ise bir iddia getirmemiştir. Aksine davalı dükkanın zilyetliğinin davacıda olduğu savunmasında bulunmuştur.

Bu durumda davacının taşınmazı kiraya vermeyerek kendisinin zarara katkıda bulunma olgusu başka bir deyişle müterafik kusur araştırılmadan eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Ayrıca davacı keşide ettiği ihtarnamede tapu devri için iki günlük süre vermiş, mahkemece iki günlük sürenin tapu devri için yeterli bir süre olup olmadığı tartışılmadan kira isteminin bu tarihten başlatılması da yerinde değildir.

Açıklanan bu sebeblerle onama yönündeki çoğunluk görüşüne katılmayarak kararın BOZULMASI yönünde karara muhalefet edilmiştir. 22.11.2012