Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/4340 K.2012/6984

Taraflar arasındaki birleştirilen sözleşmenin feshi, alacak davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı-karşı davalılar vekili, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine rağmen yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, eksik imalat yapılması nedeniyle iskân alınamadığını, sözleşmenin feshi amacıyla gönderilen ihtarnamenin adresinde bulunamayan davalıya tebliğ edilemediğini, müvekkillerinin maddi ve manevi zarara uğradığını ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshine, şimdilik 7.500,00 TL'nin iskân alınması gerekli tarihten itibaren yürütülecek ticari faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş; davalı yüklenicinin edimini ifa etmediğini savunarak karşı davanın reddini istemiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, inşaatın yıllar evvel tamamlandığını, kısmi yükseklik nedeniyle tadilat projesi hazırlandığını, yeni projeye göre ruhsat alınacağı sırada davacıların sözleşmeyi feshettiklerini, iskân alınmasına engel ciddi bir eksiklik kalmadığını, imar cezalarının müvekkili tarafından ödendiğini, sözleşmenin kötü niyetle feshedildiğini, 14 bağımsız bölümün imalinden kaynaklanan alacaklarının ödenmesi halinde sözleşmenin feshine itiraz etmediklerini savunarak davanın reddini istemiş;

karşı davasında ise sözleşmenin feshine, 14 daire imalinden doğan alacaklarının tahsiline, bunun kabul edilmemesi halinde, sözleşme gereği yüklenici adına isabet eden 7 ve 12 numaralı bağımsız bölümlerin müvekkili adına tesciline, imar nedeniyle iki daire eksik yapılmasından dolayı oluşan yüklenici kaybının ve cins tashihi için yatırılan meblağın tahsiline, terditli talepleri için şimdilik 1.000,00 TL'nin karşı davalılardan alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, inşaatın % 97 oranında tamamlandığı, eksik imalat bulunmadığı, iskân alınabilmesi için gerekli 653,40 TL harç ile ödenen vergi cezalar karşılığı 1.000,00 TL istenebileceği, ancak davacının vergi ve cezalara ilişkin 500,00 TL istediği, kira kaybı isteminin yerinde olmadığı, manevi tazminat koşullarının oluşmadığı, 14 bağımsız bölüm yapılmasının sözleşme gereği olduğu, iskân ruhsatının alınmadığı, cins tashihi bedelinin ödenmediği,

bu nedenle yüklenicinin tescil talebinde bulunamayacağı gerekçesiyle, asıl davada sözleşmenin feshi talebinin reddine, 1.153,00 TL'nin dava tarihinden itibaren ticari faiziyle davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davacının ödediği vergi ve cezalarla ilgili taleplerinin saklı tutulmasına, diğer taleplerin reddine, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve eksik işler bedeli ile tazminat, karşı dava ise terditli olarak sözleşmenin feshi ve imalat bedelinin tahsili, mümkün olmazsa 7 ve 12 numaralı dairelerin yüklenici adına tescili istemlerine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri tarafların karşılıklı anlaşması ile feshedilebilir. Feshin ileriye/geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde, iki tarafa borç yükleyen eser sözleşmesinin feshi kural olarak geriye etkili sonuç doğurur.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin “geriye etkili” olarak feshine karar verilmesi durumunda ise 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 108. maddesi ve ayrıca aynı Kanun'un 61 ve izleyen maddeleri uyarınca taraflar, karşılıklı olarak verdiklerinin iadesini talep etme haklarını elde ederler.

Bunun yanı sıra mahkemece, fesih koşullarının oluştuğunun saptanması durumunda, 25.01.1984 tarih, 84/3-1 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince, olayın özelliği ve niteliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi hükmü gözetilerek sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracak şekilde feshine de karar verilebilir.

İleriye etkili fesihte, yüklenici yaptıklarına karşılık, bedel talep edebileceği gibi, yaptığı inşaat oranında tapudan pay verilmesini de talep edebilir. Sözleşmenin ileriye etkili feshine karar verilmesi gerektiğinde; yüklenicinin işten el çektiği tarih itibariyle yaptığı işin, tüm işe olan oranı tespit edilir.

Bulunacak oran, sözleşmede işin tümünün ikmal ve teslimi halinde yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm ya da arsa payı olarak belirlenen inşaat miktarına uygulanır. Böylece, yükleniciye isabet edecek bağımsız bölüm ve arsa payı saptanır.

Somut olayda, asıl davada, arsa sahibi davacılar tarafından sözleşmenin feshinin istenmesi, davalı yüklenicinin de asıl davaya yönelik cevap dilekçesinde 14 bağımsız bölümün imalinden doğan hak ve alacaklarının ödenmesi koşuluyla sözleşmenin feshine itirazının bulunmadığını belirtmesi ve karşı davasında da sözleşmenin feshini talep etmesi karşısında sözleşmenin feshi konusunda taraf iradelerinin uyuştuğu anlaşılmaktadır.

Ancak, yüklenicinin karşı dava dilekçesinde sözleşmenin ileriye veya geriye etkili feshi halindeki taleplerini terditli olarak öne sürmesi ve bu konuda taraf iradelerinin açıkça ortaya konmaması nedeniyle mahkemece bu husus taraflardan sorularak istemlerin uyuşması halinde buna göre hüküm kurulmalı, aksi halde, dosyadaki deliller ve gerçekleştirilen imalat yüzdesine göre akdin feshinin ileriye mi yoksa geriye mi etkili sonuç doğuracağı hususunda bir karar verilmelidir.

Diğer yandan, mahkemece toplanan deliller ve düzenlenen bilirkişi raporları hüküm kurmaya yeterli değildir. Zira, hükme esas alınan bilirkişi raporunda inşaatın % 97 oranında tamamlandığı, % 3 eksikliğin ise yapı ruhsatının yenilenmesinin gerekmesi ve yapı kullanma izin belgesinin alınmamasından kaynaklandığı, bunun haricinde inşaatta bir eksiklik bulunmadığı ifade edilmesine rağmen, davacı arsa sahiplerinin talebi üzerine ...

18. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/31 D.İş sayılı tespit dosyasında aldırılan bilirkişi raporunda eksik ve ayıplı imalat bedeli 28.534,50 TL olarak belirlenmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporuna taraf vekillerince itiraz edilmesine rağmen taraf vekillerinin itirazlarını karşılar şekilde yeni bir rapor alınmadığı gibi tespit dosyasındaki eksiklikler noktasında bilirkişi raporları arasında hasıl olan çelişki de giderilmemiş, tespit raporundan sonra yapılan bir imalat varsa kimin tarafından yapıldığı belirlenmemiştir.

Bu durumda mahkemece, dava konusu inşaatla ilgili, işlem dosyası ve tasdikli projeler ile ruhsatlar ilgili belediyesinden celp edildikten sonra, mahallinde konusunda

uzman bilirkişi kurulu marifetiyle keşif ve bilirkişi incelemesi yapılıp inşaatın, sözleşme ve ekleri, tasdikli proje, ruhsat ve imara uygun yapılıp yapılmadığı, yüklenicinin üstlendiği edimlere göre inşaatın getirildiği aşama konusunda rapor alınıp inşaatın seviyesine ve dosyaya yansıyan taraf iradelerine göre sözleşmenin ileriye/geriye etkili feshine ışık tutacak, denetime elverişli, tarafların itirazlarını karşılayacak, bilirkişi raporu alınması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Öte yandan asıl ve karşı dava dilekçelerinde ..., ... ve ... yer almasına rağmen mahkeme kararında davacı-karşı davalı sıfatıyla sadece ... ismine yer verilmesi ve asıl davada, hükmün yalnızca ....'a izafeten kurulması da doğru olmamıştır.