Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/5013 K.2012/6841

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkillerinin murisi... ile davalı yüklenici arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre, müvekkillerine verilecek 5, 6 ve 8 nolu daireler ile bir adet garajın inşaatın bitirilmesine rağmen müvekkillerine teslim edilmediğini ve bu dairelerin tapuda üçüncü kişilere devredilmiş olabileceğini ileri sürerek,

dairelerin ve garajın müvekkillerine teslimi ile geç teslim dolayısı ile 3.200,00 TL kira tazminatının ve 3.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini talep ve dava etmiş, 05.01.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile de, dairelerin tapusunun üçüncü kişilere devredilmesi sebebiyle sözleşmenin aynen ifasından vazgeçtiklerini, sözleşmenin aynen ifa edilmemesi sebebiyle zararlarına karşılık olarak üç adet daire ile bir adet garajın bedeli olan 317.000,00 TL ile ıslah tarihine kadar olan 24.000,00 TL kira kaybı ve 3.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, davacıların dava konusu taşınmazı davalıya devrederek edimlerini yerine getirdikleri, ancak davalının teslim etmesi gereken 5, 6 ve 8 nolu daireler ile garajı, davacılara teslim etmediği gibi bu taşınmazları dava dışı üçüncü kişilere sattığı, böylelikle davalının sözleşmeyle kendisine yüklenen edimi yerine getirmediği, buna göre bina değeri ve kira kaybına yönelik taleplerin yerinde olduğu,

ancak manevi tazminat talebi yönünden tazminat şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 254.000,00 TL daire ve garaj bedeli ile 2.668,00 TL kira kaybı olmak üzere toplam 256.668,00 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Taraflar arasında 23.05.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığı ve bu sözleşmenin yürürlükte olduğu uyuşmazlık konusu olmayıp, davacı ıslah dilekçesi ile davalının temerrüdü sebebi ile BK 106/2. maddesi hükmünde yer alan ifa yerine geçen olumlu zararının tahsilini istemiştir.

Gerçekten de, anılan yasa hükmünde açıklanan seçimlik haklar kapsamında; sözleşmenin temerrüde düşmeyen tarafın her zaman edimin ifasını ve gecikme nedeniyle oluşan zararın giderilmesini talep hakkı olduğu gibi, sözleşmenin yerine getirilmesinden ve gecikme nedeniyle oluşan tazminat isteminden vazgeçtiğini derhal bildirerek edimin ifa olunmamasından doğan zararının tazmin edilmesini istemesi de mümkündür. Mevcut uyuşmazlıkta da davacı belirtilen bu seçimlik hakkını kullanmıştır. İfa yerine olumlu zararın

istenmesi durumunda, yanlar arasındaki sözleşme yürürlükte kalır, ancak vazgeçilen asıl borcun yerini olumlu zararın tazmini borcu alır. Kusuru ile temerrüde düşen borçlu da Borçlar Kanunu’nun 96 ve izleyen maddeleri uyarınca alacaklının olumlu zararını tazminle sorumlu tutulur. Alacaklı davacının isteyebileceği olumlu zararının konusunu ise “ifadaki çıkar”, başka bir söyleyişle sözleşmede yüklenilen edimin tümüyle ve gereği gibi yerine getirilmesi halinde elde edeceği yararı oluşturur. Olumlu zarar tutarının belirlenmesinde, yüklenilen edimin yerine getirileceği tarih esas alınır. Yani zarar, borçlunun temerrüde düştüğü güne göre hesaplanır.

Yukarıda belirtilen seçimlik hakkın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri alanında uygulanması durumunda ise, arsa sahibi davacıya düşen bağımsız bölüme ait arsa payının davalı yükleniciye temliki karşılığında o bağımsız bölümün teslimi gereken tarihteki bitmiş haldeki rayiç değerinin olumlu zarar olarak davacı arsa sahibine ödenmesi, ancak arsa sahibine teslimi gereken bağımsız bölümler ve ortak yerler için eksik ve ayıplı iş bedeli, kira tazminatı, cezai şart ve taşınmazın ya da paylarının tescili istemlerinin reddi gerekir

Bu ilkeler doğrultusunda davacının olumlu zararının hesaplanmasında borçlunun temerrüt tarihinin esas alınması gerektiği hususu gözardı edilerek dava tarihindeki rayiçlerin esas alınması doğru değil ise de temerrüt tarihi ile dava tarihinin aynı yıl olması sebebiyle bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle yukarıda yapılan açıklamalara göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2) Dava, borcun ifa edilmemesinden doğan kira kaybının tahsili istemidir.. Mahkemece, davacının ıslah edilen talebine göre kira kaybına yönelik isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, davacının BK’nın 106/2. ( TBK'nın 125/2.) maddesi hükmü uyarınca kullandığı seçimlik hakkı “ifa yerine geçen olumlu zarar” olduğuna ve bu zararın rayiç değer tesbiti ile tazminat olarak karşılaması karşısında gecikme tazminatı isteminin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.