Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/5190 K.2012/7376

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar ... ve ... vekili ile davalılar ... Gıda Tic. Ltd. Şti. ve ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkilleri ile yüklenici davalı şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, ruhsat ve diğer işlemlerinin takibi için diğer davalı ...'e vekalalet verildiğini, ancak davalıların inşaatı süresinde bitirmediğini, inşaatta noksan ve ayıplı işler bulunduğunu ileri sürerek, 25.000,00 TL kira kaybı ile eksik ve ayıplı işler nedeniyle 20.000,00 TL'nin davalı şirket ve ...'ten tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... Ltd. Şti ve ... vekili, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar, yargılamaya katılmamıştır.

Mahkemece, 05.10.2011 tarihli duruşmada, davacı vekiline 6100 sayılı yasa uyarınca gider avansını yatırması için iki haftalık kesin süre verildiği halde, dava şartı olan bedelin, kesin süre geçtikten sonra mahkeme veznesine yatırıldığı gerekçesiyle, davanın usul yönünden reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar ... ve ... vekili ile davalılar ... Gıda Tic. Ltd. Şti. ve ... vekili temyiz etmiştir.

1) Davalılar ... Gıda Tic. Ltd. Şti. ve ... vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Davacılar ... ve ... vekilinin temyiz itirazları yönünden;

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK' nın 114. maddesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, 115. maddesinin 1. fıkrasında mahkemece bu koşulun mevcut olup olmadığının kendiliğinden araştırılacağı, 2. fıkrasında da şartın noksanlığı tespit edilir ise davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.

Anılan Yasa'nın 120. maddesinde ise harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı ve dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya 2 haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir. 30.09.2011 tarihli

Resmi Gazete'de yayınlanan ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girdiği belirtilen Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi'nin 4. maddesi uyarınca, gider avansı; tebligat, bilirkişi ücreti ve diğer iş ve işlemler için dava açılırken alınması gereken bir tutardır. Dava şartı olmayan ve HMK'nın 324. maddesinde düzenlenen, taraflardan birinin, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen ve verilen kesin süre içinde yatırılmak zorunda olunan ( delil ikamesi için ) avansa ilişkin yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Görüldüğü üzere her iki avansın niteliği ve yatırılmamaları halinde uygulanacak hükümler farklıdır.

Diğer yandan, aynı Yasa'nın 448. maddesi aynen " Bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır." hükmünü öngörmüştür. Somut olayda, dava 1086 sayılı HUMK' nın yürürlükte olduğu dönemde açılmış olup, bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir.

Özetlenen bu yasal düzenlemeler gözetildiğinde, öncelikle davanın 6100 sayılı Yasa'nın yürürlüğünden önce açılmış bulunması karşısında, davanın açıldığı sırada yatırılması gereken bir avansın sözkonusu olamayacağı ve hükmün anılan Yasa'nın yürürlüğünden sonra açılacak davalarda sözkonusu olabileceği, esasen 448. madde anlamında da dava açılma işleminin tamamlanmış olduğu anlaşıldığından, tamamlanmış işlemden sonra yürürlüğe giren Tarife'ye dayalı olarak gider avansının ödenmesi istenemez. Masrafa gerek olması halinde dahi HMK'nın 324. maddesi uyarınca sonuca gidilmesi gerekmektedir. Mahkemece, bu hususlar gözardı edilerek dava şartı eksikliğinden davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kabule göre de yukarıda adı geçen tarifenin 4. maddesinde gider avansı miktarı maddeler halinde tek tek belirtildiğinden, mahkemece gider avansının kalem kalem, açık ve net olarak yazılarak davacı tarafa bildirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi doğru olmadığı gibi, verilen sürenin kesin olduğu ve süreye uyulmamanın sonuçları bakımından ihtarat yapılmaması da doğru olmamıştır.