Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/6032 K.2012/7698

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkillerinin davalı kooperatife borçlarını ödedikten sonra ipotek verdikleri taşınmaz üzerindeki ipoteğin fek edildiğini, borç ödenmeden ipoteğin fekkinin mümkün olmadığını, buna rağmen kooperatifin müvekkileri hakkında icra takibi başlattığını, alacağı olmamasına rağmen takip başlatılmasının iyiniyet kuralları ile bağdaşmadığını ileri sürerek, davanın kabulü ile icra kasasındaki paranın davalıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacıların kooperatife olan borçlarını ödemediklerini, bankadan kredi alıp kooperatife olan borçlarını ödeyeceklerini, bunun için de bankaya ipotek vermek için kooperatifin koyduğu ipoteğin fek edilmesi gerektiğini söylemeleri üzerine kooperatif tarafından ipoteğin fekedildiğini, ancak davacıların ipoteğin fekkinden sonra borçlarını ödemediklerini, bir bakıma kooperatifi dolandırdıklarını, davacıların borçlarını ödediklerini yazılı belge ile ispatlamaları gerektiğini, ipoteğin fekedilmesinin borcun ödendiği sonucunu doğurmadığını savunarak, davanın reddi ve tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; ipoteğin fekkinin borcun ödendiğini gösterdiğine dair iddianın Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2005/8773 Esas, 2005/10511 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere ibra niteliğinde olmadığından yerinde görülmediği, davanın kesin delillerle ispatının gerektiği, davacıların borcunu ödediğine dair dosya kapsamında delil bulunmadığı, davalının davacıların borcunu ödemediğine dair yemin icra ettiği gerekçesiyle davanın reddi ile tedbir konulduğundan dolayı İİK'nın 72. maddesince asıl alacağın %40'ı oranında tazminatın davacılardan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, ipotek borcunun ödenmiş olması sebebiyle borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, 21.03.2012 tarihli celsede davacı vekiline yemin teklif etme hakkı hatırlatılmış, davacı vekilinin karşı tarafa yemin teklif etmek istediğini beyan etmesi üzerine 29.03.2012 tarihli celsede kooperatif temsilcisinin davacıların borçlarını ödemediklerine dair yemin etmesi üzerine yukarıda belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Bir vakıayı ispat yükü kendisine düşen taraf o vakıayı başka delillerle ispat edemediği takdirde diğer tarafa yemin teklif edebilir. Ancak ispat yükü kendisine düşen taraf bütün delillerle iddiasını veya savunmasını ispatlamaya çalışıp bunu başaramadığı takdirde son çare

olarak yemin deliline başvurur (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü 6.baskı, cilt III, sh.2493). Somut olayda davacı tarafın iddiasını ispat yönünden tüm delilleri toplanmadan, davalı kooperatifin defter, kayıt ve belgeleri incelenmeden, 27.07.2010 tarihli ipotek fek yazısı üzerinde durulmadan yani iddiasını diğer delillerle ispat imkanı verilmeden davacı tarafa yemin teklif etme hakkı hatırlatılmıştır.

Bu durumda mahkemece, davalı kooperatifin defter, kayıt ve belgeleri, kredi sözleşmeleri ve ipotek belgesi celbedilip, üzerinde kooperatif konusunda uzman bilirkişi aracılığı ile inceleme yapılarak, takip dayanağı kredi sözleşmesinden doğan borcun miktarı, ödenip ödenmediği, 27.07.2010 tarihli ipotek fek yazısındaki ipoteğin bu borçla ilgisinin bulunup bulunmadığı, bu taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılıp kaldırılmadığı,

kaldırılmış ise sebebi, bu yazının verildiği tarihteki kooperatif yetkilileri tarafından yazılıp yazılmadığı hususlarında rapor alınıp oluşacak sonuç doğrultusunda karar verilmesi gerekirken, henüz incelenmesine sıra gelmeyen yemin delilinin icapsız olarak hatırlatılması ve yeminin eda edilmesinden bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

2-Kabule göre HMK'nın 232/2 maddesi uyarınca tüzel kişiye teklif edilen yemin, tüzel kişinin yetkili organı tarafından eda edilir. Bu temsilci, yemin konusu işlemin yapıldığı tarihteki değil, yemin teklif edildiği zamandaki temsilcidir. Ayrıca, birlikte temsil söz konusu olduğu takdirde yeminin bağlayıcı olabilmesi için birlikte temsile yetkili kişilerin tamamının da yemin etmesi zorunlu olup, bu hususlar gözardı edilip yemin konusu işlemin yapıldığı tarihteki temsilciye yemin eda ettirilmesi de doğru olmamıştır.