Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/6093 K.2013/980

Taraflar arasındaki alacak davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ... kendi adına asaleten, ... adına vekaleten temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkillerin murisi ... ile davalıların murisi ... arasında 1997 yılında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, ancak yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, eksik ve ayıplı ... bedelinin tahsili amacıyla, muris Teşrika'nın, yüklenici ... aleyhine açtığı .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2000/1185 E. sayılı dosyasında mahkemece, tespit edilen ....900,00 TL eksik ve ayıplı ... bedelinden, taleple bağlı kalınarak ....023,00 TL'nin, yüklenici ...'dan tahsiline karar verildiğini, tarafların temyizi üzerine kararın bu bölümünün kesinleştiğini,diğer talepler konusunda yargılamanın devam ettiğini ileri sürerek, bakiye ....877,00 TL eksik ve ayıplı ... bedelinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ..., ... ve ... ile davalı ... vekili ..., kendi adına asaleten, Vedat Gedik adına vekaleten, zamanaşımı def'inde bulunarak1. Asliye Hukuk Mahkemesindeki davanın bekletici mesele yapılması gerektiğini savunmuştur.

Diğer davalılar, yargılamaya katılmamışlardır.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, ... ....

Hukuk Dairesi'nin ....07.2008 tarih ve 2007/4527 E, 2008/4738 K. sayılı ilamında, ....Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ....023,00 TL eksik ve ayıplı ... bedelinin yükleniciden tahsiline ilişkin karar bölümünün, alacağa, dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği gerekçesiyle bozulduğu, alacağın miktarına yönelik bozma bulunmadığı, bu nedenle, davacılar lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu, söz konusu davada bozma öncesinde alınan ve işbu dava için de benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının alacağının ....900,00 TL olduğu,

bu miktarın ....023,00 TL'lik kısmının ....Asliye Hukuk Mahkemesi'nde dava konusu olduğu ve yargılamasının devam ettiği, beklenilmesinde hukuki yarar görülmediği, eksik ifada zamanaşımı süresinin ... yıl olduğu, ....02.2010 tarihinde açılan işbu dava ile ......2000 tarihinde açılan ilk dava tarihi arasında ... yıllık sürenin dolmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile bakiye ....877,00 TL'nin ......2000 tarihinden itibaren yasal faiziyle davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı Av. ... kendi adına asaleten, davalı ... adına vekaleten temyiz etmiştir.

...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ... vekili ile davalı ...'in aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı ... bedellerinin tahsili istemlerine ilişkin olup, BK'nın 126/.... maddesinde ... ve ... yıllık zamanaşımı sürelerine tabi tutulmuştur. Buna göre, yüklenici kasıt veya ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş, bilhassa ayıplı malzeme kullanmış veya ayıplı bir ... meydana getirmişse gizli ayıba dayalı açılacak davalarda on yıllık, diğer hallerde ise beş yıllık zamanaşımı süreleri uygulanır. Eksik işlerden ve teslimden sonra ortaya çıkan gizli ayıplı işlerden ( zamanında ihbar edilmişse) dolayı oluşan talep hakları zamanaşımı süresi sonuna kadar ileri sürülebilir. BK'nın 128. maddesi uyarınca zamanaşımı gizli ayıbın ortaya çıktığı tarihten başlar.

Yüklenicinin, ... sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; ... sahibi, açık ayıplarda BK'nın 359., gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir.

Eksik ..., sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır.

Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir.

Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III ). Ayıp bildirimi süresine yapılmadığı takdirde ... sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır.

Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser ... sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir.

(YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/...-393 E. 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin ....01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Mahkemece, eksik ifada zamanaşımı süresinin ... yıl olduğu gerekçesiyle zamanaşımı def'inin reddine karar verilmiş olup, ayıplı ... bedeli yönünden zamanaşımı def'i tartışılmamış, hangi işlerin ayıplı ya da eksik ... olduğu üzerinde durulmamış olup, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, iskân ruhsatının alındığı 09.08.2001 tarihinde teslim yapıldığı ve davanın ....02.2010 tarihinde açıldığı da gözetilerek, zamanaşımı süresinin

dolup dolmadığı belirlenmelidir. Bunun için de mahkemece öncelikle, tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı ... mi, yoksa eksik ... mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmeli, bilirkişiden görüş alınarak, oluşacak uygun sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan yanılgılı gerekçeye ve eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.