Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/6705 K.2013/254

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilinin ortağı olduğu davalı kooperatife 2.334 kg fındığı 03.11.2066 tarihinde satarak teslim ettiğini, 4.949,00 TL bakiye alacağına kavuşmak için giriştiği icra takibinin davalının haksız itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının takip konusu alacağın % 40' ından az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen kararın, Dairemizin 17.01.2012 tarih ve 2011/2324 Esas, 2012/102 Karar sayılı ilamıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak, 2006 yılında alınan davacıya ait fındığın bedelinin takibinin yapıldığı 10.07.2009 tarihine kadar ödenmemesinin ve her yıl toplanan genel kurulda bir sonraki yıla ertelemesinin TMK'nın 2. ve 3. maddesinde belirtilen iyiniyet kuralları ile bağdaşmayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak, davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve özellikle anılan bozma kararı öncesinde yapılan yargılama sırasında davalı ... vekili tarafından husumet itirazında bulunulmuş olmasına rağmen, davanın esastan reddine ilişkin ilk kararın anılan davalı vekilince gerekçe yönünden, temyiz edilmemesi karşısında, husumetin bu davalı tarafça benimsenmiş olduğunun kabulü gerekmesine göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Dava, kooperatif ortağının, fındık bedelinin tahsili amacıyla başlattığı takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı asıl alacağa işlemiş faizi de ekleyerek takip talebinde bulunmuş, mahkemece bu istek aynen kabul edilerek takibin devamına karar verilmiştir. 818 sayılı BK'nın 101'nci maddesinde; "Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla, mütemerrit olur." hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, takip tarihinden önceki dönem için, başka bir deyişle işlemiş faiz talep edilebilmesi için borçlunun temerrüde düşürülmesi gerekir. Mahkemece takip öncesi temerrüdün oluşup oluşmadığı üzerinde durulmadan, takip talebindeki işlemiş faize yönelik istemin kabulü isabetli görülmemiştir.

Öte yandan, her iki davalı yönünden itirazın iptaline karar verildiği halde, icra inkar tazminatının "davalıdan" tahsiline karar verilmesi suretiyle infazda tereddüt doğuracak şekilde hüküm tesisi de HMK'nın 297/2. madde hükmüne aykırı olup, hükmün bu nedenle de bozulması gerekmiştir.