Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/6723 K.2013/2578

Taraflar arasındaki alacak, sözleşmenin feshi, sözleşmenin fesh olmadığının tespiti, tapu iptali ve tescil, maddi ve manevi tazminat, teminat mektubunun iadesi davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen 2010/210 esas sayılı davanın reddine, birleşen 2010/479 esas sayılı davanın kabulüne, birleşen 2008/... esas sayılı davanın açılmamış sayılmasına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen 2010/210 esas davada davalı-birleşen 2010/479 esas, 2008/... esas davalarda davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, asıl ve birleşen davalarında, davalı yüklenici ile davacı arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalının edimlerini süresinde ve gereği gibi yerine getirmediğini ileri sürerek, sözleşmenin feshini, eksik ve kusurlu işbedeli, yapı denetim firmasına ödenmesi gereken masraf ve gecikmeden ötürü oluşan kira kaybı tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı, inşaatı süresinde geçici kabule hazır hale getirdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davaların davacısı yüklenici vekili, davalarında, müvekkilinin sözleşme gereğince edimlerini yerine getirdiğini ancak arsa sahibinin kusuru nedeniyle zarara uğradığını ileri sürerek, 31 adet dairenin tapusunun iptali ile yüklenici adına tescilini, feshin geçersiz olduğunun tespitini, teminat mektubunun iadesini, maddi ve manevi tazminat bedelinin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, davacı arsa sahibinin asıl ve birleşen davalarında bilirkişi raporu dikkate alınarak, inşaatın geldiği seviyeye göre sözleşmenin feshi talebinin reddine, eksik, kusurlu işler bedeli, yapı denetim firmasına ödenmesi gereken bedel ile gecikme nedeniyle oluşan kira kaybı tazminatının davalı yükleniciden tahsiline; yüklenicinin birleşen 2010/479 Esas sayılı davasında ise feshin geçersizliğinin tespitine, sözleşmede iskan alınması halinde tapuda kesin ferağın verileceği kararlaştırıldığından tapu iptal tescil talebinin reddine, davacı zarara uğradığını kanıtlayamadığından maddi ve manevi tazminat taleplerinin de reddine; birleşen 2008/... Esas sayılı dosyada, harç tamamlanmadığı gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Karar, davalı-birleşen davaların davacısı yüklenici vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki ....04.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye 45 adet bağımsız bölüm verilmesi kararlaştırılmış ve tapuda yapılacak ferağ aşamaları da gösterilmiştir. Arsa sahibinin halihazırda ... adet bağımsız bölümün ferağını yükleniciye verdiği uyuşmazlık konusu değildir. Yüklenici, birleşen 2010/479 esas sayılı dosyada, kalan 31 adet bağımsız bölümün tescilini talep etmiştir.

Yargılama sırasında yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporlarında inşaatın %95 seviyede olduğu tespit edildiğine göre sözleşmenin 43. maddesinde belirtilen altyapı ve çevre düzenleme işleri henüz bitirilmediğinden ve iskan izni de alınmadığından inşaatın bu seviyesine göre toplam ... adet daha bağımsız bölüme hak kazandığının kabulü ile yüklenici adına tesciline hükmedilmesi gerekirken birleşen ... ....

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/479 esas sayılı davanın tapu iptal ve tescili yönünden tümden reddi doğru olmamıştır.

Asıl davada talep konusu edilen yapı denetim hizmet bedeli yönünden ise; bu hizmet sözleşmesinin tarafları yasa gereği arsa sahibi ile yapı denetim şirketidir. Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri götürü bedelli olduklarından yüklenici, yapı denetim sözleşmeleri gereğince ödenecek bedelleri de üstlenmektedir. Somut olayda ise arsa sahibi yapı denetim şirketine herhangi bir ödeme yaptığını veya onun tarafından temerrüde düşürüldüğünü ileri sürmediği gibi bu hususlarda dosyaya delil de sunmamıştır. Bu durumda yapı denetim hizmeti bedeli talebinin tümden reddi gerekirken hüküm altına alınması doğru olmadığı gibi kabule göre de yüklenicinin hizmet bedeline mahsuben ödeme yaptığına ilişkin sunduğu delillerin değerlendirilmemesi de yerinde olmamıştır.

Bunun yanında asıl davada hüküm altına alınan alacak bedelleri ıslahla arttırılan miktara göre belirlenmiş olduğu ve davadan önce yüklenicinin BK'nun 101/.... maddesine uygun şekilde temerrüde düşürüldüğü ileri sürülüp kanıtlanmadığı halde, dava dilekçesinde talep edilen miktara dava, ıslahla artırılan kısma ise ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken alacağın tamamına dava tarihinden faiz uygulanması hatalı olmuştur.

Yine kabule göre birleşen 2010/479 esas sayılı davada davacı yüklenicinin, 42.916,00 TL tamamlama harcı yatırdığı gözden kaçırılmak suretiyle harç hesabı yapılması da usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.