Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/1493 K.2013/4581

Taraflar arasındaki asıl, birleşen ve karşı itirazın iptali davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen ve karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen davada davacı-karşı davada davalı ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davada davacı-karşı davada davalı ... vekili Av. ... gelmiş diğer taraftandan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı-karşı davalı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında düzenlenen 03.08.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile ek sözleşmeler uyarınca müvekkiline verilmesi gereken ... daire ile bir dükkanda sözleşme ile belirlenen bir kısım imalatların yapılmadığını, bir kısım eksik imalatın müvekkilince tamamlandığını, müvekkiline ait üç dairenin kur'a da belirlendiğini ve sözleşme uyarınca kat farkı verilmesi gerektiğini ileri sürerek, toplam ....000,00 TL tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslahla alacağını ....746,00 TL sına yükseltmiştir.

Davacı arsa sahibi vekili birleşen davada, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden sonra düzenlenen ek sözleşme ile yüklenici kooperatifin yöneticisi davalı ...'in bir kısım imalatların yapılmasına müvekkiline karşı üstlenerek teminat bonosu verdiğini, sözleşmede belirlenen bir kısım imalatın yapılmaması nedeniyle davalı aleyhine başlatılan takibin itiraz üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile ... inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Karşı davada davalı yüklenici vekili, davalının sattığı bir dükkan ile iki daire için dava ehliyeti bulunmadığını, müvekkilinin sözleşmede belirlenenden daha kaliteli malzeme kullanarak imalat yaptığını ve arsa sahibine isabet eden daireler nedeniyle müvekkilinin kat farkı alacağı bulunuduğunu ileri sürerek, fazla yapılan imalat nedeniyle ....500,00 TL ile kat farkı nedeniyle ....500,00 TL olmak üzere ....000,00 TL nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, asıl davanın reddini istemiştir.

Birleşen davadaki davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, asıl davanın kısmen kabulü ile 640,00 TL'nin davalı yükleniciden tahsiline, karşı ve birleşen dava ile asıl davadaki fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davada davacı arsa sahibi vekili temyiz etmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl ve birleşen davalarda davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

...-Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsili, birleşen dava ise, anılan sözleşme sonrası davalı ... ile yapılan sözleşme uyarınca yapılması gereken imalat bedelinin tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı ile asıl davadaki kooperatif arasında düzenlenen 03.08.1995 tarihli düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden sonra çeşitli tarihlerde sözleşmede değişiklik yapan ek sözleşmeler düzenlenmiş, ....03.2003 tarihli sözleşme ile de asıl davadaki kooperatifin yöneticisi, bir kısım imalatları yapma yükümlülüğüne girerek sözleşme imzalamıştır.

Mahkemece yapılan tespitte sözleşme ile kararlaştırılan bir kısım imalatların yapılmadığı, bir kısmının ise kusurlu olduğu belirlenmiştir. Öncelikle sözleşmeler nedeniyle yapılması gereken imalatların ne olduğu belirlenmesi ayıplı ... ile eksik işin birbirinden ayrılması gerekir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 359 ve 363. maddeleri ayıplı işler hakkında uygulanır. Eksik işler bu maddelerin kapsamında değildir.

Ayıplı ...; vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan ... kavramı yapılmayan işleri ifade eder. İşin yapılmamış olması nedeniyle de niteliğinin sözleşmeye uygun olup olmadığı sözkonusu olmaz. Davacıların talepleri arasında; ayıplı işlerle birlikte eksik işlerin de bulunduğu anlaşılmaktadır.

Açık ayıplar yönünden BK’nın 359. maddesi uyarınca ... sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin mutad cereyanına göre imkânını bulur bulmaz muayene ve ihbar mükellefiyeti bulunmaktadır. Eksik ... yönünden ise bu tür bir yükümlülükten söz etme olanağı bulunmamaktadır.

Bu durumda, mahkemece, ayıplardan hangisinin açık, hangisinin gizli olduğu ile sözleşme gereği yapılması gerektiği halde yapılmayan işler belirlenerek yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı karar verilmesi doğru değildir.