Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/1821 K.2013/3726

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalılardan ... Tic. Ltd. Şti ile .../... mülkiyeti müvekkili ...'e ait taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile daire yapımı konusunda imzalanan sözleşmenin .... maddesinde şirket ortağı ve temsilcisi ...'ün şahsi kefil olacağının kararlaştırıldığını, taraflar arasında yapılan anlaşma ile şirketin diğer hissedarı ...'ün, işbu sözleşmenin taahhüt edilmesi ve eksikliklerin tamamlanması karşılığında düzenlediği teminat senedini ... Ltd.

Şti. adına ve şahsen imzaladıklarını, sözleşme şartlarına göre davalılara teslim edilecek arsa üzerinden projesi ve ruhsatı esas alınacak A ve B bloktan olmak üzere ... blok halinde inşaat yapılacağı, yapılacak olan toplam inşaattan % 32'sinin arsa sahiplerine verileceğinin (yani bu durumda müvekkili arsanın .../... sahibi olduğuna göre toplam inşaatın % ...'sının ...'e isabet ettiğini ) kararlaştırıldığını ve müvekkile ... daire isabet ettiğini, sözleşmeye göre inşaatın teslim süresinin sözleşmenin .... maddesinde ........2006 tarihi olarak belirtildiğini,

sözleşmenin icrası aşamasında ve inşaatın bitimi aşamasında davalılara sözlü ve yazılı olarak yaptıkları inşaatın sözleşmeye aykırı olduğu, eksik ve ayıplı olduğu ihtar edilmiş ise de eksikliklerin giderilmediğini, ... Asliye ....

Hukuk Mahkemesi'nin 2006/198 D. ... sayılı dosyası ile inşaatta sözleşmeye aykırılıkların tespit ettirildiğini ileri sürerek, şimdilik ....000,00 TL'nin ........2006 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş; ....07.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile müddeabihi 88.802,80 TL'ye arttırmıştır.

Davalılar vekili, öncelikle davanın davalı ... bakımından husumet nedeniyle ve davalı...'ün sözleşmedeki şahsi kefalet sorumluluğu haricindeki davacı talepleri yönünden reddini, aksi halde esastan reddini savunmuştur. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacı ve dava dışı diğer arsa paydaşı ile davalı yüklenici şirket arasında imzalanmış

06.01.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile ....09.2004 tarihli tutanakta davalılardan ...'ün taraf olarak imzasının bulunmadığı, davalı ... Ltd.

Şti.'nin sözleşmeye yüklenici şirket olduğu, davalılardan ...'ün ise sözleşmede şahsi kefil olarak imza attığı, taraflar arasında sözleşmeden sonra bağıtlanan ....09.2004 tarihli tutanak ile, aralarındaki bağımsız bölüm dağılımının belediyenin kat irtifakına esas olmak üzere verdiği, bağımsız bölüm numaralarına göre yapılıp, taraflarca mutabık kalınarak imzalandığı,

bu durumda davacının önceki sözleşmeye dayanarak % 32' lik paylaşım üzerinden talepte bulunamayacağı, kaldı ki davalı yanın belediyece tasdikli olup kat irtifakı tesisi için esas alınmış mimari projeye aykırı olarak elde etmiş olduğu alanlardaki kullanımının hesaplamaya katılamayacağı, zira projesine aykırı olarak kazanılmış alanların, aslında fiilen kullanana hukuken tanınmış bir hak sağlamadığı, projeye aykırı kullanımların,

her zaman 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'na dayanılarak, eski hale getirilmesinin dava konusu yapılabileceği, davacıya özgülenen dairelerdeki ve ortak yerlerdeki imalat eksikliği yönünden tazminat talebine ilişkin davada yapılan araştırmada ise; benimsenen ....05.2011 tarihli rapor ve ........2011 tarihli ek rapor kapsamında davacının dairelerindeki eksiklikler ile ortak yerlerdeki eksikliklerin davacı hissesine düşen miktarının toplamının ....643,83 TL olduğu,

davalının takas mahsup def'inde bulunmamasına rağmen davacının ıslah dilekçesinde müddeabihi saptarken davalının sözleşme dışı yaptığı imalata takdir edilen ....330,00 TL'yi talebinden düşmesi nedeniyle davacının talep edebileceği miktardan kendisi lehine yapılmış fazla imalat bedelinin tenzil edilmesi gerektiği, bu durumda davacının lehine fazla imalat bulunduğunun saptandığı gerekçesiyle, ... aleyhine açılan davanın husumet yönünden, diğer davalılar aleyhine açılan davanın esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.