Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/1828 K.2013/2757

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı temsilcisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, inşaatın bitirilmiş olmasına rağmen binada birçok eksikliğin bulunduğunu, bu eksiklik ve kusurların tespiti için ... ....

Sulh Hukuk Mahkemesi'nde tespit yaptırıldığını, alınan bilirkişi raporuna göre, binanın dış cepheye bakan duvarlarında badanaların kabardığı, dış cephe betonarme kirişinin üzerindeki sıvaların dökülmeye başladığı, su deposu iç cidarının kaplaması yapılmayıp tesisat borularının tesisata bağlanmadığı, hidroforun bulunmadığı, binaya girişte zemin kaplamasının eksik yapıldığı, bahçe duvarı üst harpuştasının yapılmadığı, ön ve yan bahçede duvarların aydınlatma aparatlarının eksik bırakıldığı, merdiven rıh yüksekliklerinin farklılık gösterdiği, sığınak sıvalarının yapılmadığı, sığınak tuvaletinin klozetinin monte edilmediği ve lavabosu olmadığı,

sığınak zeminine su girdiği, çatı katı kapısının belediye tarafından kaçak ve projeye aykırılık nedeniyle mühürlendiği, binanın köşe kaplama malzemesinden kaynaklanan şakülünde bozukluklar olduğu, merdiven korkuluklarının sallandığı, yangın merdiveni kapısının kol ve kilitlerinin olmadığı, temelde betonların arasından demirlerin görüldüğü, demirlerde oksitlenme paslanma başladığı,

asansörün TSE standartlarına uygun olmadığı hususlarının tespit edildiğini, yüklenicinin binayı teknik şartnameye aykırı olarak eksik tamamladığını, müvekkilinin bir kaç yıldır binanın eksikliklerini gidermeye çalıştığını, eksiklikler nedeniyle kendisine ait daireleri rayicinde satamadığını veya kiraya veremediğini, bu nedenle maddi zarara uğradığını, yıllardır yüklenici yetkilileri ile görüşülmesine rağmen eksikliklerin giderilmediğini ileri sürerek, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklı eksikliklerin giderilmesi için şimdilik ....500,00 TL'nin tespit tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile,

uğranılan menfi ve müsbet zararın tazmini açısından şimdilik ....000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili tarafından binadaki eksikliklerin tamamlanmaya çalışıldığını ancak davacının tehdit ve fiili engellemeleri nedeniyle eksikliklerin tamamlanamadığını, eksikliklerin davacı tarafından yerine getirilmesi için davacıya ....000,00 TL çek ve ayrıca elden nakit ödeme yapıldığını, bütün bunlara rağmen yapılmamış işler varsa müvekkilinin iyiniyetle anlaşma yapmak istediğini, belirlenen noksan işler ve istenen bedelin fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, ....05.2012 tarihli bilirkişi raporunda eksik ve ayıplı imalatların giderilebilmesi için ....525,00 TL'ye gerek olduğu, rapordan sonra yaklaşık beş ay içerisinde inşaatta herhangi bir eksikliğin giderilmediği, son celse sunulan ....000,00 TL ödendiğine ilişkin 05.07.2007 tarihli anlaşma senedinin dava konusu eksik inşaat hususu ile ilgili olmayıp sözleşmeden ... gün sonra aralarındaki sebebi açıklanmayan bir nedenle verildiği, eksik işlerle ilgili tespitin

Mayıs 2011 tarihine ait olup ....000,00 TL'lik belgenin eksik inşaat karşılığı verilmediği belirlendiğinden bu belgeye itibar edilmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile ....525,00 TL bedelin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı temsilcisi temyiz etmiştir.

...-Davalı tarafça sunulan ve davaya konu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden yaklaşık ... gün sonrasının tarihini taşıyan 05.02.2007 tarihli belgede, yapılacak olan inşaat için (davalı) yüklenici tarafından (davacı) arsa sahibine ....000,00 TL verildiği belirtilmiştir. Bu bedelin, yüklenicinin davacı arsa sahibine vereceği daire edimine ilave olarak verildiği yönünde davacı arsa sahibi lehine karine oluştuğunun kabulü gerekir.

Bu karinenin aksini davalı yüklenicinin kanıtlamak üzere yazılı kesin bir delile dayanmamış, temyiz dilekçesinde arsa sahibinden paranın alınma sebebinin sorulması gerektiğini bildirmiş ve yemine dayanmış ise de yargılama sırasında yemin deliline hiç bir şekilde dayanmamış olup, davalı, bu karinenin aksini kanıtlayamamıştır. Mahkemenin bu bedelin ek ... bedeline karşılık olarak verilmediği sonucuna varması, bu gerekçelerin ilave edilmesi ile doğru olmuştur.

Bu açıklamalar ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı temsilcisinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. ...-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı işler bedelinin tazmini istemine ilişkindir.

Hükme esas bilirkişi raporunda sözleşme kapsamında eksik ve ayıplı işler ile bunların bedelleri belirlenmiştir. Eksik ve ayıplı işlerin büyük bir kısmının binanın ortak alanlarıyla ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Kural olarak ortak alanlardaki eksik ve ayıplı imalatların giderilme bedeli arsa sahibinin sözleşmedeki paylaşım oranı nazara alınarak hesaplanmalıdır. Bu durumda mahkemece, öncelikle dava konusu taşınmazın tapu kaydı ile ... ....

Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/84 D.... sayılı tespit dosyası getirtilip ortak alanlardaki eksik ve ayıplı imalatların giderim bedelinden arsa sahibinin en fazla sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktarı kadar talepte bulunabileceği gözetilerek, bu orana isabet eden kısmı ile ilgili olarak bilirkişiden ek rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

Diğer yandan, vekalet ücreti avukat tutma zorunda bırakılmanın karşılığı olup, bir süre avukat ile temsil edilen davalı yararına, davanın reddedilen kısım üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin .... madde hükmü uyarınca davalının vekalet ücretine hak kazandığı gözetilerek Tarife uyarınca vekalet ücreti belirlenip, davalı yararına hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi de doğru olmamıştır.