Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/2116 K.2013/5488

Taraflar arasındaki birleşen alacak, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen davada davacılar vekilince duruşmalı, asıl ve birleşen davada davalı ... Doğalgaz İnşaat Ltd. Şti. vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili Av. ... ile davalılar vekili Av. ... gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacılar vekili, mülkiyeti bir kısım davacılara ait ...-...

Mah. 36481 ada ... parsel üzerine inşaat yapılması için dava dışı yüklenici ile yapılan sözleşmenin feshedildiğini, daha sonra davalı şirketle akdedilen ....06.2007 tarihli sözleşmeye göre ... ayda inşaatın bitirilip iskân alınacak hale getirilmesinin kararlaştırıldığını, aralarında çıkan sorun nedeniyle 06.03.2008 tarihli ek sözleşme yapıldığını, sözleşmeye göre müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirdiğini ancak davalıların edimlerini yerine getirmediğini, müvekkilinin binaya 39.699,...

TL masraf yaptıkları halde eksikliklerin giderilmediğini ve iskân alınmadığını, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, eksik-ayıplı ... bedeli, davalılar adına yapılan masraflar, iskân masrafları ve cezai şart için şimdilik 50.000,00 TL'nin tahsiline, ... ve ... no'lu bağımsız bölüm tapularının iptaline, iskân alınması için gereken masrafların tespiti ile müvekkillerine dairelerin satışı ve ifa yetkisi verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacılar vekili, taşınmazın ... no'lu bağımsız bölüm malikinin .... ile ..., ... no'lu bağımsız bölümler malikinin ... olduğunu, ayıplı ... bedeli olarak davacı ... için ....093,00 TL, diğer davacı için 773,00 TL olmak üzere toplam ....866,00 TL’nin davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalılar vekili, davalının...'nin ... no'lu daireyi bedeli karşılığı .... kişiden satın aldığını, davalı ...'in davalı şirketi temsilen sözleşmelere imza attığını, kendisine husumet düşmeyeceğini, Davacıların ilk sözleşmeye göre ödemeyi taahhüt ettikleri bedeli ödemedikleri gibi ... no'lu daire bedelini de ödemediklerini, işçilerin çalışmasını engellediklerini, müvekkilinin iskan alma yükümlülüğü bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve ek rapor ile tüm dosya kapsamına göre, davacıların, davalı yükleniciye ek sözleşmeye göre olan ödeme yükümlülüklerini yerine getirdikleri, 06.03.2008 tarihli sözleşmenin önceki sözleşmeyi ortadan kaldırdığı, yeni sözleşmede yüklenicinin iskan alma yükümlülüğünün bulunmadığı, bu nedenle nama ifa yetkisi verilmesine gerek olmadığı, davacıların gecikme tazminatı ve eksik imalat bedeli taleplerinde haklı oldukları, davalı ...'in davalı şirketi temsilen sözlemeleri imzaladığı anlaşıldığından pasif husumet ehliyetinin bulunmadığı,

diğer davalı ...'ye ... no'lu dairenin danışıklı temlik edildiği iddiasının ise, dava konusu nizayı etkileyici mahiyette olmadığı ve kendisine husumet düşmeyeceği gerekçesiyle, asıl davada davalı yüklenici şirket hakkındaki davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine, diğer davalılar hakkındaki davanın reddine, birleşen davada da davalı yüklenici hakkındaki davanın kabulüne, davalı ... hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davada davacılar vekili ile davalı yüklenici şirket vekili temyiz etmiştir.

...-Asıl davada davacılar vekili ile asıl ve birleşen davada davalı yüklenici şirket vekilinin, birleşen davada davacı.... hakkındaki hükme ilişkin temyiz istemi yönünden;

5219 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu HUMK'nun 427. maddesinde öngörülen kesinlik sınırı, 5236 sayılı Kanun'un .... maddesiyle HUMK’a eklenen Ek - Madde ...’ te öngörülen yeniden değerleme oranı da dikkate alındığında 2012 yılı için ....690,00 TL dir.

Birleşen davada davacı....için 773,00 TL alacağın tahsili istenilmiş olup, mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar, yukarıda anılan madde hükmüne göre temyiz sınırının altında kaldığı cihetle kesin niteliktedir. Kesin olan kararların temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 1989/... Esas, 1990/... Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ... tarafından da temyiz isteminin reddine karar verilebileceğinden, taraf vekillerinin davalı.... isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacılar ve birleşen davada davacı ... vekilinin tüm, asıl ve birleşen davada davalı yüklenici şirket vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...-Asıl ve birleşen davada davalı yüklenici şirket vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince; taraflar arasında düzenlenen ve ifa edilmekle artık geçersizliği ileri sürülemeyecek olan 06.03.2013 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca arsa sahipleri yararına her ne kadar TBK'nın 179/...

(BK m.158/... m.) maddesine uygun şekilde ifaya ekli cezai şart kararlaştırılmış ise de, bu nevi cezai şartın tahsil edilebilmesi için hükümde açıkça belirtildiği üzere teslim sırasında ihtirazî kayıt ileri sürülmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Bu hususun aksine bir anlaşma yapıldığı ileri sürülmüş veya kanıtlanmış değildir.

Dosya kapsamına göre ise, davacı olan arsa sahipleri ile halefleri .... kişilerin dava tarihinden önce bağımsız bölümlerini fiilen teslim aldıkları anlaşılmaktadır. Ancak teslim sırasında ihtirazî kayıt koyarak ifaya ekli cezai şart isteme haklarını saklı tuttuklarını ispat etmeye yarayacak herhangi bir delil de ileri sürmemişlerdir.

Bu durumda, asıl davada davacıların asıl davaya konu edilen ifaya ekli cezayı isteme haklarının düştüğü dikkate alınarak, bu istemin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.