Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/2460 K.2013/3938

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkilerinin murisinin ....01.2007 tarihli noterde düzenleme şeklinde yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince ... parsel sayılı arsanın % 50'sini davalıya tapuda devir ettiğini, bu pay bedeli olarak sözleşmede belirlenen tutar karşılığında, davalının taşınmaz üzerinde inşa edilecek binayı 01.05.2009 tarihinde tamamlayarak teslim etmeyi taahhüt ettiğini, ancak inşaata dahi başlanmadığını, davalının edimini ifa etmeyerek sözleşmenin feshine neden olduğunu ileri sürerek, davalıya tapuda devir edilen payın iptali ile davacı mirasçılar adına tapuya tesciline, tazminat haklarının saklı tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacıların murisi ...'nın 2007 yılında davalı ile aralarındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak yarı payını davalıya tapuda devir ettiği, 2007 yılında İdare Mahkemesi'nin kararı ile dava konusu taşınmaza ilişkin imar uygulamasının iptal edildiği, bunun üzerine Belediye'ce 2008 yılında geri dönüşüm işlemi yapılarak, imar uygulamasının iptalinden sonra taşınmazın arsa vasfı ile tapuya kayıt edildiği, davalının sözleşmede öngörülen 01.05.2009 tarihinde meskenleri teslim etmediği hususlarında uyuşmazlık olmadığı,

davalının basiretli tacir gibi imar durumunu araştırıp, gelişmeleri takip ederek sözleşme yapması ve sözleşmede taahhüt ettiği tarihte, taahhüt ettiği meskenleri yapıp bitirerek davacılara teslim etmesi gerektiği, imar durumundaki değişiklik nedeniyle inşaat yapamadığı takdirde dahi, sözleşmedeki edimi ifa edemiyor ise, sözleşme gereğince dava konusu taşınmazın davacı taraftan devraldığı payını iade etmesi gerektiği, imar uygulamasında meydana gelen değişiklik nedeniyle bu aşamada yaptığı masraflardan dolayı zarara uğradığı iddiasının, tapudaki payı iade etmeme sebebi teşkil etmesinin hukuken ve yasal olarak mümkün olmadığı,

masraf yaptığından bahisle zarar iddiasının ayrı bir hukuki uyuşmazlık olabileceği gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu taşınmazda davalıya ait payın iptali ile davacılar... mirasçıları adına veraset ilamındaki miras payları oranında tapuya tesciline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...) Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi sebebiyle tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki ....01.2007 tarih ve ... yevmiye sayılı sözleşmenin feshi konusunda taraf iradelerinin birleştiği uyuşmazlık dışıdır. Davacı taraf, her ne kadar dava dilekçesinin talep kısmında açık biçimde geriye etkili fesih talebinde bulunmamış ise de, davada devredilen tapuların iptal ve tescili istendiğine göre, bu talebin içerisinde, geriye etkili fesih talebinin de bulunduğu açık olduğundan, mahkemece geriye etkili fesih hakkında bir hüküm kurulmadan, tapuların iptal ve tesciline karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, mahkemece, davalı yüklenicinin basiretli bir tacir olarak imar durumunu araştırmadan ve bilmeden sözleşme yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu kabul edilerek sonuca ulaşılmıştır. Dosya kapsamından ...

İdare Mahkemesi'nin 31.....2007 tarih ve 2006/3352 Esas, 2007/2412 Karar sayılı ilamına ilişkin davanın üçüncü bir kişi tarafından açıldığı, imar uygulamasına ilişkin işlemin iptaline karar verildiği, bu karar sonrasında ....03.2008 tarihli Encümen kararı ile geri dönüşüm imar uygulamasına karar verildiği anlaşılmıştır. Dava konusu ... TTK .../III. maddesi uyarınca ticari bir ..., bu nitelikte bir edimi yüklenen davalı da tacir sayılmaktadır.

Böyle bir hukuki statüde bulunan yüklenici TTK .../II. maddesi gereğince ticaretine ait tüm faaliyetlerinde basiretli bir ... adamı gibi hareket etmek mecburiyetindedir.

Basiretli bir ... adamı gibi hareket etmesi gereken davalı yüklenicinin bu yükleniminin doğal sonucu olarak inşaat yapacağı arsayı tüm yönleriyle ve nitelikleri ile incelediğinin, ne tür ve nasıl bir inşaat yapabileceğini belirlemesi açısından da sözleşmenin imzalanmasından önce imar durumunu tesbit ettiği ve ona göre taahhüt altına girdiğinin kabulü zorunludur.

Mahkemece, bu kurala dayalı olarak, yüklenicinin kusurlu olduğu kabul edilmiş ise de davalının, üçüncü kişi tarafından İdare Mahkemesi'nde açılan davayı, sözleşmenin imzalandığı tarihte o davanın davalısı Belediye'den sorarak öğrenip öğrenemeyeceği, imar değişikliğinin ilan edilip edilmediği, İdare Mahkemesince verilen bir tedbir kararının bulunup bulunmadığı, varsa tedbirin tapuya işlenmiş olup olmadığı, imar uygulamasının sözleşmenin ifasına engel olup olmayacağı konularında yeterli inceleme ve araştırma yapılmamış ve bu hususlar gerekçede denetime elverişli bir şekilde tartışılmamıştır.

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 96-108. maddelerinde borçların ödenmemesinin şartları ve sonuçları düzenlenmiştir. Vadesinde yerine getirilmeyen edimler için ifa mümkün ise temerrüt hükümleri uygulanacak, ifanın mümkün olmaması halinde imkansızlık hükümleri devreye girecektir.

Borcun ifası imkansız değilse, ifa edilmemesi durumunda borçlu kusursuzluğunu kanıtlayamaması halinde BK'nın 96. maddesine göre alacaklının uğramış olduğu zararları tazmin etmekle yükümlüdür; borcun ifası imkansız ve bunda borçlunun kusuru yok ise BK'nın 117. maddesine göre borcundan kurtulacaktır. Karşılıklı taahhütleri ihtiva eden akitlerde ifa imkansızlığı halinde borçlu aldıklarını sebepsiz iktisap kurallarına göre iade etmekle yükümlüdür.

(BK'nın 117/... md.) Bu durumda, mahkemece, gerekirse bilirkişilerden ek rapor alınarak, binanın sözleşmede kararlaştırılan kat sayısından bir kat eksik yapılmasının ve dükkanların yapılamayacak olmasının, hangi tarihte gerçekleştiği, ifa imkansızlığı kapsamında olup olmadığı yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde değerlendirilip, ifanın imkansız olduğunun tespiti halinde davalı yüklenicinin bunda bir kusurunun bulunup bulunmadığı üzerinde durularak, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekir.

Diğer yandan, İdare Mahkemesi'nin iptal kararı üzerine ....03.2008 tarihinde başlatılan geri dönüşüm uygulamasının dava tarihi de gözönünde bulundurularak sözleşmeye .../... etkisinin olup olmadığı, davalı yüklenicinin yeni imar uygulamasına göre sözleşmeye uygun inşaat yapıp yapamayacağı konusunda uzman bir bilirkişiden rapor alınarak, değerlendirilmesi gerekirken, imar durumundaki gelişmeleri açıklayan ancak somut uyuşmazlık konusunu çözecek nitelikte olmayan bilirkişi raporu yeterli görülerek sonuca ulaşılması doğru olmamıştır.