Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/308 K.2013/4390

Taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi, sözleşmenin feshi, tapu iptali ve tescil, tazminat davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... ve vekili Av.... ile davacılar vekili Av. ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı yüklenici arasında düzenlenen 01.06.1992 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkillerinin edimini yerine getirerek arsa payını yükleniciye devretmelerine rağmen yüklenicinin inşaatı %45 seviyesinde bıraktığını, müvekkillerine ait dairelerin 08.05.1996 tarihinde teslimi gerekirken teslim edilmediğini, daha önce sözleşmenin feshi ile tapu iptali ve tescili ve eksik bırakılan imalatların tahsili için açılan davaların reddedilerek kesinleştiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin ifa imkanının bulunmadığını ileri sürerek,

sözleşmenin geriye etkili feshi ile davalı adına kayıtla bağımsız bölümlerin tapusunun iptali ile müvekkili adına tesciline, olmadığı takdirde şimdilik 100.000,00 TL' nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, devaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve dosya kapsamına göre, mahkemenin 03.05.2006 tarih ve 2005/... Esas-2006/188 Karar sayılı kararıyla, davacılar tarafından davalı aleyhine açılan tapu iptali ve tescil isteminin reddine dair verilen kararın kesinleştiğinden anılan isteğin kesin hüküm nedeniyle reddi gerektiği, yüklenici tarafından %45 seviyesinde bırakılan inşaat için davacılar tarafından ....353.197.00 TL değerinde imalat yapıldığı gerekçesiyle sözleşmenin feshi ve tapu iptali ile tescil isteminin reddine, tazminat isteminin kabulü ile fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak üzere 100,000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle bilikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

...- Tebligat, tebliğ yapılacak kişiye bilinen en son adresinde yapılır (Tebligat kanunu md. ...). Tebliği alacak kişi bu adreste bulunmamışsa tebliğ memuru bulunabileceği yeri araştırır. Bulamazsa durumu, mahalle köy muhtarlıklarına doğruluğunu onaylatmak suretiyle tesbit eder. (Tebligat Kanunu m. ...) Durum, tebliği çıkaran kuruluşa bildirilir.mahkemece yapılan tebligat ile araştırma tebligat tarihinde geçerli olan hukuk normlarına uygun yapılmamıştır.

Tebligat Kanunun 35. maddesine ........1985 gün ve 3220 sayılı yasa ile bir fıkra eklenmiş ve daha önce kendisine tebligat yapılmamış olsa bile taraflar arasında yapılan, imzası resmi merciler önünde ikrar olunmuş sözleşmelerde belirtilen adresler ile kamu kurumu ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, ticaret sicillerine ve esnaf sanatkarlar siciline verilen en son adresteki değişiklikler hakkında da bu madde uygulanır kuralı getirilmiştir.

Şu halde davalının aşağıdaki açıklanan biçimde adresinin araştırılması zorunludur, ilgili kuruluş, tebligatı alacak kişi memursa ve esnaf ise adreslerini mensubu oldukları teşkilatlardan, avukatların adresini barodan Adliye Bakanlığından, Askerse askerlik şubesinden Savunma Bakanlığından sorarak öğrenmeye çalışır.

Tebligat tüzüğünün .... maddesine göre yapılan soruşturmaya rağmen ikametgahı, oturduğu yer veya işyeri bulunamamış ise o halde kişinin adresinin meçhul olduğu kabul edilerek (Teb. Tüz. m. 46) ilanen tebliğe karar verilebilir. Ancak belirtilen soruşturma biçimi sınırlayıcı değildir.

Nitekim aynı maddenin ikinci fıkrasında bu durum açıklığa kavuşturulmuş, Tebligatı çıkaran merciin lüzum görmesi halinde adres soruşturmasını özel kuruluşlardan, dairelerden de yapması gereği ilk cümlede vurgulanmıştır. Belirtilen özel ve resmi kuruluşların içinde adres tesbitinin yapılabileceği Nüfus, Tapu İdareleri, Belediye, Sivil Savunma gibi kuruluşlarda vardır.

O halde adres araştırmasının yukarıda açıklanan esaslar dairesinde yapılması gerekir. Belirtilen inceleme ve soruşturmayı kapsamayan adres araştırılmasıyla yetinilerek adresin meçhul olduğunun kabul edilmesi ve bunun sonucu olarak tebligatın en son başvurabilecek yol olan ilan yoluyla yapılması savunma hakkını kısıtlayan önemli bir usul hatasıdır.

HMK'nun 73. ve HMK'nun .... maddesi uyarınca taraflar usulüne uygun olarak iddia ve savunma için mahkemeye çağırılmadıkça haklarında hüküm kurulamaz. Olayımızda davalının usulüne uygun olarak çağrılmadığı, savunma hakkının kısıtlandığı anlaşıldığından, yokluğunda yapılan tahkikat sonunda oluşturulan hükmün bozulması gerekmiştir.

...-Bozma nedenine göre, davalı taraf vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.