Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/4603 K.2013/6397

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av.... gelmiş davalı tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı ve dava dışı ... arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereğince binanın sözleşme tarihinden itibaren ... ay içinde yapılması gerektiğini, inşaatın zamanında bitirilip teslim edilmemesi durumunda daire başına davacıya aylık 300,00 Avro ödeneceğinin kararlaştırıldığını, müvekkiline ait olması gereken bağımsız bölümlerin belirtilen sürede teslim edilmediğini, aylık 300,00 Avro’dan hesap edilen gecikme tazminatının tahsili için girişilen ... takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, davalının vaki itirazının iptaliyle takibin devamına ve ... inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, 300 Avro’luk kira bedelinin fahiş olduğunu, inşaatın tamamlanmamasında asıl sorumlunun davalının değil ihbar edilen kişi Kerem Kılınç olduğunu, alacak likit olmadığından ... inkar tazminatı istenemeyeceğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İhbar olunan vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının bitirmesi gereken inşaatı sözleşmede öngörülen sürede bitirip teslim etmediğinden her bir bağımsız bölüm için aylık 300,00 Avro üzerinden ... takip tarihi itibariyle davacının 67.200 Avro talep etme hakkının bulunduğu, davacı vekilinin bilirkişi raporunda belirlenen işlemiş faiz miktarını kabul etmesi de dikkate alınarak davacının ....400,... Avro işlemiş faiz talep edebileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile ... takibin 67....,00 Avro asıl alacak ve ....400,... Avro işlemiş faiz alacağı üzerinden devamına, asıl alacağın % 40'ı oranı üzerinden hesap edilecek ... inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan kira kaybı alacağı için girişilen ... takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davada taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaatın teslimi gereken 07.....2009’dan itibaren ... aylık kira bedeli hesaplanarak hüküm altına alınmışsa da dosya içinde 03.....2012 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak muacceliyet tarihlerinden itibaren işlemiş faiz hesabı yaptırılarak bulunan bedele yönelik itirazın da iptaline karar verilmiştir.

Ne var ki, dosyada takip tarihinden önce davalıyı temerrüde düşüren herhangi bir uyarı bulunmadığı gibi davacı yanca gönderilen ........2009 tarihli ihtarname de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 117/II ( 818 sayılı BK’nın 101. maddesi )’ye uygun şekilde davalıyı temerrüde düşüren bir belge niteliğinde değildir. Oysa muaccel bir borcun borçlusu kural olarak alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.

Bu durumda, takipten önce temerrüdün oluşmadığı dikkate alınarak işlemiş faiz isteminin reddi yerine, kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, hükmün bozulması gerekmiştir.