Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/4753 K.2014/698

Taraflar arasındaki itirazın iptali ve alacak davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen 2010/79 E. sayılı davanın kısmen kabulüne, diğer birleşen davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davacı vekili tarafından birleşen davalar yönünden; birleşen davada davalı A.. Y.. vekili tarafından ise, birleşen Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/79 E. sayılı davası yönünden temyiz edilmiştir. Davacı vekilinin tavzih talebinin 17.12.2012 tarihli ek karar ile reddine karar verilmiş, davacı vekili tarafından ek kararın da temyizi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili asıl davada, müvekkili yüklenici ile davalı arsa malikleri arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müvekkilinin edimini yerine getirmesine rağmen davalıların karşı edim olarak müvekkiline devri gereken 8 no'lu daireyi devretmeyerek, davalı M.. A..'a satış ve devrinin yapıldığını ileri sürerek, öncelikle anılan taşınmazın tapusunun iptali ile müvekkili adına tapuya kayıt ve tesciline, mümkün olmaması halinde ise şimdilik 20.000,00 TL'nin avans faizi ile birlikte müşterek ve müteselsilen davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada, Davalı K.. G.. vekili, davaya kabul etmiş, diğer bir kısım davalılar vekili ve davalılar davanın reddini savunmuş, bir kısım davalılar ise davaya cevap vermemiştir.

Birleşen Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/179 E. sayılı davasında davacı vekili, müvekkili yüklenici ile davalı arsa malikleri arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müvekkilinin edimini yerine getirmesine rağmen davalıların karşı edim olarak müvekkiline devri gereken 6 no'lu daireyi devretmediğini ileri sürerek, anılan taşınmazın tapusunun iptali ile müvekkili adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/179 E. sayılı davasında bir kısım davalılar vekili ve davalılar davanın reddini savunmuş, bir kısmı ise davaya cevap vermemiştir.

Birleşen Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/79 E. sayılı davasında davacı vekili, müvekkili yüklenici ile davalı arsa malikleri arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müvekkilinin edimini yerine getirmesine rağmen davalıların karşı edim olarak müvekkiline devri gereken 6 ve 8 no'lu daireyi devretmediğini, sözleşmede süresinde teslim edilmeyen daireler yönünden cezai şart kararlaştırıldığını ileri sürerek, şimdilik her bir davalıdan 1.000,00'er TL olmak üzere 8.000,00 TL'nin avans faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/79 E. sayılı davasında davalılar ve bir kısım davalılar vekili davanın reddini savunmuş, bir kısmı ise davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davacının sözleşme uyarınca edimini yerine getirmek suretiyle 8 no'lu bağımsız bölüme hak kazandığı, bu nedenle tapu iptal ve tescil talebinde haklı olduğu gerekçesiyle asıl davanın kabulüne, anılan taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, birleşen Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/179 E. sayılı davasında yargılama aşamasında davacı adına tapu devri yapıldığı,

bu nedenle davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, birleşen Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/79 E. sayılı davasında ise, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye göre iskân raporu alındıktan sonra yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin satış yetkisinin verilmemesi halinde günlük 100,00 TL para ödeneceği hükmünün bağlayıcı olduğu, 6 no'lu bağımsız bölümün tapuda davalı A..

Y.. adına kayıtlı olup, diğer arsa maliklerinin vermiş oldukları vekaletname ile adı geçen davalıyı bu konuda vekil tayin ettikleri tapu maliki A.. Y.. olduğundan cezai şarttan adı geçen davalının sorumlu olduğu, bilirkişi raporunun 2 numaralı bendinin (a) bölümünde belirtilen davalı A..

Y..'ya 6 no'lu dairenin devrini yapması için çekilen ihtarname tarihi olan 28.05.2009 ile tapu devrinin sağlandığı 10.05.2010 tarihleri arasında 342 gün gecikme olduğu ve sözleşme gereğince gecikilen her gün için 100,00 TL'den cezai şart miktarının 34.200,00 TL olduğuna ilişkin hesaplamanın yerinde olduğu, sözleşmenin tarafı ve aynı zamanda 6 no'lu bağımsız bölümün adına kayıtlı olması sebebiyle cezai şarttan davalı A..

Y..'nın sorumlu olduğu, 8 no'lu bağımsız bölüm ile ilgili cezai şart ve diğer davalılar yönünden diğer taleplerin yerinde olmadığı gerekçesiyle, taleple bağlılık ilkesi gereğince davalı A.. Y.. yönünden davanın kabulü ile 1.000,00 TL cezai şartın bu davalıdan tahsiline, diğer davalılar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili, birleşen Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/179 E. sayılı davasında yargılama masraflarının hesabında hata yapıldığını ileri sürerek, kararın tavzihini talep etmiştir. Mahkemece, 17.12.2012 tarihli ek karar ile yasal şartları oluşmadığından tavzih talebinin reddine karar verilmiştir. Kararı, birleşen davalarda davacı vekili, birleşen 2010/79 E. sayılı davada davalı A.. Y.. vekili, ek kararı ise, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Asıl davada davacı vekili birleşen davalar yönünden temyiz itirazlarını sunduğu dilekçesinde asıl davadan feragat etmiştir. Dosyaya ibraz edilen vekaletname kapsamından davacı vekilinin feragat yetkisinin olduğu anlaşılmaktadır. Feragat, 6100 sayılı HMK'nın 311. madde hükmü uyarınca, kesin hüküm sonuçlarını doğurduğu gibi, aynı Kanun'un 309/2. maddesi uyarınca karşı tarafın kabulüne de bağlı bulunmamaktadır.

Öte yandan, aynı Kanun'un 310. maddesi uyarınca davadan feragat, karar kesinleşinceye kadar her aşamada mümkündür. Mahkeme davadan el çektiğinden, karar ortada durduğu müddetçe, davayı yeniden ele alıp, feragat nedeniyle bir karar veremez (11.04.1940 gün ve 70 sayılı İBK, 21.11.1981 gün 1981/2-551 sayılı HGK kararı).

Bu itibarla, asıl davadan feragat nedeniyle mahkemece bir karar verilmesi gerektiğinden, bunun sağlanabilmesi için hükmün asıl dava yönünden öncelikle bu nedenle bozulması gerekmiştir.

2-Birleşen 2010/179 E. sayılı davada davacı vekilinin tavzih talebinin reddine ilişkin 17.12.2012 tarihli ek kararına yönelik temyiz itirazları yönünden; dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

3-Birleşen 2010/179 E. sayılı davadaki asıl hükme yönelik temyiz itirazları yönünden; mahkemece, birleşen davada harç ve yargılama giderleri ile ilgili hükümde davacı tarafından peşin yatırılan 21,15 TL'nin peşin alınan ve tamamlanan 2.598,75 TL'den mahsubu ile bakiye harcın davalıdan alınmasına karar verildiği halde hüküm fıkrasının sonundaki yargılama giderleri dökümünde tamamlanan harcın sadece 21,15 TL olarak yazılması ve dolayısıyla 2. bendindeki yargılama giderlerinin eksik hesaplanması doğru olmamıştır.

4-Birleşen 2010/79 E. sayılı dava davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

a) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

b) Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı cezai şart istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki 07.09.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 26. maddesinde yükleniciye kademeli olarak satış yetkisi verilmesi hususu düzenlenmiş olup,"... arsa sahipleri bu belirtilen süre içerisinde satış yetkisini müteahhid tarafa vermez iseler her geçen gün için müteahhide kişi başına 100,00 TL para ödemeyi kabul ve taahhüt eder." hükmüne yer verilmiştir.

Dosya kapsamından birleşen bu davaya konu 6 no'lu bağımsız bölümün sıva bitince, 8 no'lu bağımsız bölümün ise iskân alındıktan sonra verilmesi gereken bağımsız bölümler olduğu anlaşılmaktadır. Birleşen 2010/179 E. sayılı davaya konu 6 no'lu bağımsız bölümün yargılama sırasında tapusunun davacıya devredildiği ve davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır. Her ne kadar bağımsız bölüm tapuda A..

Y.. ve H.Hüseyin Güldiken adına kayıtlı ise de, davacı yüklenici tarafından bu bağımsız bölümlerin tapularının devriyle ilgili 28.05.2009 tarihli ihtarname davalılar Ş.. A.. ve K.. G..'a tebliğ edilmiş ve adı geçen davalılar temerrüde düşürülmüştür. Sözleşme kapsamından 26. maddedeki maktu cezai şart yönünden sadece bağımsız bölüm tapu maliklerinin sorumlu olduğu yönünde bir ayrım yapılmamış, tüm arsa malikleri bu cezai şarttan sorumlu tutulmuştur.

Bu durumda mahkemece, temerrüde düşürülen arsa malikleri Ş.. A.. ve K.. G..'ın da bu cezai şarttan sorumlu tutulması gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

5-Birleşen 2010/79 E. sayılı davada davalı A.. Y..'nın temyiz istemine gelince; 5219 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (HUMK) 427.maddesinde öngörülen kesinlik sınırı, 5236 sayılı Kanunun 19. maddesiyle HUMK’na eklenen Ek-Madde 4’te öngörülen yeniden değerleme oranı da dikkate alındığında 2012 yılı için 1.690,00TL’dir.

Dava dilekçesinde, davalı A.. Y.. yönünden 1.000,00TL'nin tahsili istenilmiş olup, mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar, yukarıda anılan madde hükmüne göre temyiz sınırının altında kaldığı cihetle kesin niteliktedir. Kesin olan kararların temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 1989/3 E., 1990/4 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca Yargıtay tarafından da temyiz isteminin reddine karar verilebileceğinden, davalı A.. Y.. vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.