Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/4769 K.2013/6920

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında 24.09.2007 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, binaların bitimi ve iskân ruhsatının alınmasından sonra arsa sahibinin inşaat maliyetine katılım payı olarak yükleniciye 20.000,00 TL ödeme yapacağının kararlaştırıldığını, müvekkili yüklenicinin bu kapsamda üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini ve 24.09.2008 tarihinde iskân ruhsatını alarak davalıya teslim ettiğini, ancak davalının gönderilen ihtara rağmen bahsi geçen ödemeyi yapmadığını ileri sürerek, 20.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı yüklenicinin üzerine düşen yükümlülükleri tam olarak yerine getirmediğini, binada halen eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu, bunların toplam bedelinin 4.800,00 TL olduğunu, buna rağmen kendisine 03.07.2008 tarihinde çek ciro edilmek suretiyle 12.100,00 TL ödeme yapıldığını, ayrıca davacıya üçüncü kişiler vasıtasıyla 500,00 TL ve elden 2.600,00 TL daha ödeme yapıldığını, müvekkilinin herhangi bir borcu kalmadığını savanarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davalı tarafından davacıya ciro edildiği iddia edilen çekte davalının herhangi bir cirosunun bulunmadığı, üçüncü bir kişi tarafından hamiline keşide edilmiş olan ve davacı tarafından 03.07.2008 tarihinde tahsil edilen söz konusu çekin, davalı tarafından davacıya verildiğinin kesin deliller ile ispat edilemediği, eksik ve ayıplı imalat bedeline ilişkin süresi geçtikten sonra yaptığı takas def'ine ve diğer ödemelerine ilişkin olarak tanık dinletme talebine, davacı tarafça muvafakat edilmediği, yemin deliline de başvurmayacağını açıklayan davalının borcu ödediğini ispatlayamadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile 20.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde inşaat maliyetine katılım payı olarak kararlaştırılan bedelin tahsili istemine ilişkindir.

Davalı taraf, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/70 D.İş. sayılı dosyasında yaptırdıkları tespite dayanarak, binadaki eksik ve ayıplı işler bedeli için davacıdan toplam 4.800,00 TL alacaklı olduklarını savunarak, mahsup itirazında bulunmuştur. Mahkemece, davalının bu alacağı takas alacağı ve bunun ileri sürülmesi takas def'i olarak nitelendirilmiş ve süresinde ileri sürülmediği gerekçesiyle dikkate alınmamıştır.

Oysa, takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta, birbirinden ayrı ve

bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta ise, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır.

Ayrıca takas edilecek alacakların aynı nitelikte, muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış olduğu sözleşmeyle ortadan kaldırılmamış olması gerekir. Bu alacak sahiplerinden herbiri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca da isteyebilirler. Takas savunmasında bulunan taraf hem kendi alacağı, hem de kendi alacaklısının alacağını ortadan kaldırmakla, her iki alacak üzerinde de etkin olur.

Bu niteliği ile takas bir inşai haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def'i olmayıp, bir itirazdır. (HGK 24.05.1950 gün ve 74 E, 31 K sayılı ilamı) Örnek vermek gerekir ise, bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır.

Buna karşın, haksız mal edinme iddiasına dayalı bir geri alma davasında, davalı indirimi gerekli bir kısım giderleri olduğunu, ya da TBK'nın 227/2. ve 475/2. maddelerinde olduğu gibi, bir indirim yapılması gereğini savunursa, yapılması gereken iş mahsuptur.

Somut olayda, davalı tarafın, taraflar arasındaki aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan eksik ve ayıplı iş bedeli alacağına yönelik bu savunması mahsup itirazı niteliğinde olup, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceğinden, mahkemece kendiliğinden araştırılması zorunludur. (HGK 05.07.1976 tarih ve 234 E, 320 K sayılı. 07.06.1074 tarih ve 737 E, 658 K sayılı ilamları)

Bu durumda mahkemece, mahallinde uzman bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak alınacak raporla sözleşme, proje ve eklerine göre, binada tespit edilecek eksik ve ayıplı işlerin bedeli hesaplattırılıp davacı alacağından düşülmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Öte yandan, davalı tarafça borcun 500,00 TL'lik kısmının üçüncü kişi aracılığıyla ödediği de savunulmuş olup, HUMK'nın senede karşı tanık dinletme yasağı ile ilgili 290. (HMK'nın 201.) madde hükmünün koşullarının bulunmadığı gözetilerek, HUMK'nın 288. madde hükmünde yer alan ve tanıkla ispat olanağı veren parasal sınırın 5236 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile HUMK'ya eklenen Ek-4. maddesi uyarınca dava tarihi itibariyle 540,00 TL olduğu gözetildiğinde bu savunmanın tanık ile ispatı mümkün olup, bu konuda tanık dinletme talebinin de reddi hatalı olmuştur.