Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/5808 K.2013/7844

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi, inşaatın yıkılması, yıkım ve hafriyat bedelinin tahsili istemine ilişkin davanın yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiş, mahkemece temyiz talebinin süre yönünden reddine dair verilen ek karar yine davalı vekilince bu kez duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de davalı vekilinin ilk kararı duruşma talepli olarak temyiz etmemiş olması, duruşma isteminin süresinde verilecek ilk temyiz dilekçesiyle istenebilecek olması nedeniyle duruşma isteminin red edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, davalının hukuka ve sözleşmeye aykırı olarak ruhsatsız yaptığı inşaat nedeniyle müvekkiline ...

Belediyesi tarafından 95.893,17 TL para cezası kesildiğini ve müvekkili tarafından ödendiğini, yine dava konusu inşaat hakkında anılan Belediye tarafından 27.04.2011 tarih ve 933 sayılı karar ile yıkım kararı verildiğini, ihtarname keşidesine rağmen hukuka ve sözleşmeye aykırılıkların giderilmemesi nedeniyle ... 4. Noterliği'nden gönderilen 15.05.2012 tarihli ihtarname ile sözleşmenin feshedildiğini, ...

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/1371 D.İş sayılı dosyasından düzenlenen bilirkişi raporuyla inşaatın sözleşmeye uygun olarak yapılmadığı, ruhsatının bulunmadığı, mevcut yasal imar düzenlemesine uygun olmadığı, inşaatın yıkılıp hafriyatının kaldırılmasının 2 ay süreceği ve bedelinin 35.440,00 TL olacağının tespit edildiğini, müvekkilinin sözleşmenin 41. maddesine göre sözleşmeyi feshetmekte açıklanan nedenlerle haklı olduğunu ileri sürerek, sözleşmenin haklı nedenle feshinin tespitini, ruhsatsız inşaatın yıkılmasını ve yıkım ve hafriyat bedelinin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, tüm dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacının iddialarını dosyaya sunduğu belge ve delillerle ispatladığı, sözleşmenin haklı nedenle feshi konusunda taraflar arasında problem bulunmadığı, zira davalının fesih ihbarını kabul ettiğini davacıya ... 4. Noterliği'nin 29319 yevmiye nolu ve 17.08.2012 tarihli ihbarnamesi ile bildirdiği, dava konusu inşaatın imar planına uygun olmadığı ve hakkında yıkım kararı verildiği, davacının inşaatın yıkımı ve hafriyatın kaldırılması için 35.400,00 TL

masrafının olacağı ve davalının kendisine tebliğ edilen bilirkişi raporuna karşı itirazda bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile sözleşmenin davacı tarafça haklı nedenle feshedildiğinin tespitine, davacı tarafa yıkım konusunda izin verilmesine, yıkım ve hafriyat bedeli olan 35.440,00 TL’nin dava tarihinden itibaren ticari faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

Kararın, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine mahkemece, 25.04.2013 tarihli ek kararla süresinde olmadığı gerekçesiyle temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

Temyizin reddine dair verilen ek karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davalı vekilinin 25.04.2013 tarihli ek karara yönelik temyiz itirazları yönünden;

Dosya kapsamından dava dilekçesinin davalı şirket adına taraflar arasındaki 03.03.2008 tarihli sözleşmede belirtilen "... Mah... İş Merkezi K:3 N:8 .../..." adresine çıkarılmayıp, dava dilekçesinde yazılı olan ve aynı zamanda davalının sicil adresi olan " ... Mah.14 nolu Cad. No: 117 ... Apt. .../ ..."adresine tebliğe çıkarıldığı, bu adrese çıkarılan tebligatın 23.08.2012 tarihinde bila tebliğ iadesi üzerine Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre tebligat yapıldığı, gerekçeli kararın da aynı adrese tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Davacı tarafça 17.08.2012 havale tarihli dilekçe ekinde sunulan 16.08.2012 tarihli "ibraname" başlıklı belgede davalı şirketçe sözleşmedeki ".... Mah..... İş Merkezi K:3 N:8 .../..." adresi bildirilmiş olduğu halde, davacı tarafça davalı şirketin adresinin bilinmesine rağmen sicil adresine Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre tebligat çıkarılması hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Bu nedenle gerekçeli kararın tebliğinin usulüne uygun olmadığı ve davalı vekilinin temyiz dilekçesinin süresinde olduğunun kabulü gerekmekte olup, mahkemenin temyiz isteminin süreden reddine ilişkin 25.04.2013 tarihli ek kararının kaldırılmasına karar verilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

2-Davalı vekilinin 07.03.2013 tarihli karara yönelik temyiz itirazlarına gelince;

a) Ülkemizin de tarafı olduğu ve Anayasa'nın 90. maddesi gereği iç hukukun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6, 1982 Anayasası'nın 36. maddesinde adil yargılanma hakkına yer verilmiştir. Dava ve tebliğ tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 27. maddesinde, adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olarak hukuki dinlenilme hakkı düzenlenmiş olup, bu hak yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini, kararların somut, açık olarak gerekçelendirilmesini içermektedir.

Dava dilekçesinin tebliği ile davalı savunma hakkını kullanma olanağını kazanır ve cevap süresi işlemeye başlar. Esasa ve usule ilişkin savunma ve delillerini, dava dilekçesinin içeriğine göre ileri sürebilmesi için dava dilekçesinin tebliği zorunludur.

Davalı şirket vekiline adına tebliğ edilerek, iddia edilen hususlar hakkında savunma hakkı verilip, varsa usule ya da esasa ilişkin savunma ve delilleri üzerinde durulması, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davalı tarafın yokluğunda dava görülerek, hüküm tesisi, anılan düzenlemelerin öngördüğü adil yargılanma hakkının ihlâli ve savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğundan, doğru görülmemiştir.

b)Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelemesine şimdilik gerek görülmemiştir.

3- Kabule göre de. 26.06.2012 tarih ve 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değiştirilen 6102 sayılı TTK'nın 5. maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olup, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlenmiştir.

Bir yerde asliye ticaret mahkemesi bulunduğu takdirde, Asliye Hukuk Mahkemesinin görevi içinde bulunan ve anılan yasanın 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ve özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer işlere asliye ticaret mahkemesinde bakılacağı da hüküm altına alınmıştır.

Somut olayda uyuşmazlık, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nun 470. vd. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin” feshine ilişkin olup, anılan bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan olmadığı gibi davacının tacir sıfatı bulunmadığından,

diğer anlatımla her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hukuk davası (nispi ticari dava) niteliğinde de bulunmamaktadır.Bu durumda mahkemece Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu gözönünde bulundurulup 6100 sayılı HMK'nın 114/c ve 115/2. maddeleri uyarınca mahkemenin görevine ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken esasa girilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru olmamıştır.