Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2013/5853 K.2013/8266

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen alacak davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı vekilince duruşmalı, asıl ve birleşen davada davacılar vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davada davalı vekili Av. ... gelmiş, diğer taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacılar vekili asıl davada, arsa sahibi müvekkilleri ile yüklenici vekili arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiğini, davalının edimlerini tam olarak ve zamanında yerine getirmediğini ileri sürerek, inşaatı geç teslim edilmesi nedeniyle yapı ruhsatı tarihi ile teslim edilmesi gereken tarih arasındaki dönem için 86.000,00 TL kira kaybı alacağının, yapı ruhsatı 2,5 yıl geç alındığından 60.000,00 TL zararın, sözleşme kapsamında davalının davacılara vermesi gereken 70.000,00 USD karşılığı 91.000,00 TL’nin, yapı projeye ve sözleşmeye uygun olarak inşa edilmediğinden oluşan 350.000,00 TL değer kaybı zararının,

davalı ile sözleşme yapılması nedeniyle uğranılan 150.000,00 TL menfi zararının ve geç teslimden kaynaklanan 63.000,00 TL munzam zararın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş; ıslah dilekçesi ile 70.000,00 USD karşılığı 91.000,00 TL’nin, 173.754,00 TL kira kaybı alacağı ile temerrüt nedeniyle oluşan 205.429,00 TL işlemiş avans faizinin, faiz talebi kabul edilmezse denkleştirici adalet ilkesi gereğince 173.754,00 TL kira kaybının güncel değeri 300.511,41 TL’nin tahsilini istemiş;

birleşen davada, 01.09.1998 tarihinde teslim gerçekleşmediğinden davalının temerrüde düştüğünü, asıl dava ile 2005 yılı mart ayına kadar kira kaybının istenildiğini, taşınmazın 05.06.2007’de 3. bir kişiye devredildiğini ileri sürerek, asıl dava tarihinden taşınmazın devir tarihi olan 05.06.2007’ye kadar olan dönem için mahrum kalınan kira kaybı bedeli 10.000,00 TL’nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş; ıslah işlemiyle talep miktarını yükselterek 94.094,00 TL’nin davalından tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacılardan ...’nun hissesini diğer davacıya devrettiğinden aktif husumet ehliyetinin bulunmadığını, edimlerin zamanında ve tam olarak ifa edildiğini, taleplerin hukuki dayanağı olmadığını, 1999 yılı depremi nedeniyle inşaatın 6 ay süreyle durdurulduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller, benimsenen 21.06.2012 tarihli bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, yapının onaylı projesine uymadığı, sözleşmeden itibaren 4-5 ay içerisinde ruhsat alınması gerekirken alınmadığı, teslim tarihinin 01.01.1999 olmasına rağmen 05.06.2007’ye kadar teslimin gerçekleştirilmediği, 05.06.2007 tarihine kadar oluşan toplam kira kaybının 141.333,00 TL kira kaybı alacağı bulunduğu, menfi ve müspet zararın birlikte istenemeyeceği, munzam zarar açısından davalı temerrüde düşürülmediğinden talebin yerinde olmadığı, sözleşmede 70.000,00 USD ödeneceği hususunda bir hüküm bulunmadığı,

sözleşme fesh edilmediğinden 350.000,00 TL bina bedelinin istenemeyeceği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile 141.333,00 TL kira kaybı alacağının davalıdan dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle tahsiline, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Harç yatırılarak açılmış davalar daha sonra birleştirilseler de, esas itibariyle bağımsızlıklarını korurlar. Bu itibarla asıl ve birleşen davadaki talepler hakkında ayrı ayrı hüküm tesisi gerekirken, her iki dava için birlikte tazminata hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Her iki davada da talep edilen alacaklara avans faiz uygulanması talep edilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan arsa payı karşılığı inşaat yapım işi ticari iş mahiyetinde olduğundan davacının 3095 sayılı Kanun’un 2. maddesi gereğince avans faizi isteme hakkı bulunmaktadır. Hal böyle iken, verilen kararda hüküm altına alınan faizin cinsinin belirtilmemesi hatalı olduğu gibi, hüküm yerinde de varsa temerrüt ile dava ve ıslah tarihleri dikkate alınarak faiz başlangıcının tayini gerekirken, faiz başlangıcının açıkça gösterilmemesi de doğru olmamıştır.

Ayrıca HMK’nun 389/1. ( HUMK’nun 101/b.1 ) maddesi gereğince, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir verilebileceği halde taraflar arasındaki davada böyle bir çekişme bulunmamasına rağmen davalı adına kayıtlı taşınmazlar üzerine ihtiyati tedbir konulması yerinde değilse de, davalı vekilinin ihtiyati tedbir kararının dava değeri ile orantılı olarak bir başka taşınmaz üzerine kaydırılmasına ilişkin talebi üzerinde durulmadan, eksik inceleme ile sonuca varılması da hatalı olmuştur.